法律分析 | ?利用區塊鏈技術開設賭場罪分析_EFI:DEFI

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最近，建湖破獲全國首例利用區塊鏈合約技術開設賭場案，共抓25人，查扣虛擬貨幣130萬個，犯罪數額高達價值2600萬元，在全國范圍內引起關注。區塊鏈基于其自身的匿名性、不可篡改、可追溯、智能合約等技術優勢，被越來越多的賭博平臺作為犯罪工具牟取非法利益。行為人利用虛擬貨幣去中心化且具備高度匿名性的特點，支持數字貨幣充值，之后利用智能合約技術自動結算賭博平臺收益，同時能逃避機關的偵查。

本文結合近年來犯罪分子利用區塊鏈技術開設賭場的犯罪行為，對行為人利用區塊鏈技術開設賭場構成開設賭場罪的法律規定及構成要件注意點分析總結。

一．利用區塊鏈技術開設賭場罪概述

概念及相關法律規定

開設賭場罪規定在我國《刑法》303條第2款，

澳洲的加密貨幣企業家們希望本行業能被給予監管和法律上的確定性:4月8日消息，澳洲的加密貨幣企業家們希望本行業能被給予監管和法律上的確定性，這將有助于銀行和投資經理將區塊鏈技術與傳統金融系統相結合，促使數字資產加速融入主流經濟。參加澳洲金融評論（AFR）加密貨幣論壇的商業領袖們表示，加密資產市場規模已達2萬億美元，并且正在經歷快速創新，澳洲投資者和稅收制度必須跟上趨勢。加密貨幣行業各類新的商業模式和投資已龐大到難以忽視，不應繼續被邊緣化。

據《AFR》援引富豪投資者、加密衍生品平臺Synthetix創始人Kain Warwick的話稱，現階段，銀行業已經產生將兩個系統相連接的意愿。對于具有前瞻性的銀行而言，區塊鏈技術帶來的效率優勢意味著巨大機遇。（ACBNews）[2022/4/8 14:11:41]

“開設賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”

山東高法：投資或交易虛擬貨幣的行為不受法律保護:8月23日消息，山東省高級人民法院官方公眾號發布民法典適用典型案例27，其中分析了一起與威樂國際加密數字貨幣項目有關的案件。山東高法認為，網絡虛擬貨幣不是貨幣發行機關發行，不具有法償性和強制性等貨幣屬性，并不是真正意義上的貨幣，不具有與貨幣等同的法律地位，不能且不應作為貨幣在市場上流通使用，公民投資和交易虛擬貨幣不受法律保護。[2021/8/23 22:30:26]

簡言之，開設賭場罪是指具有聚眾賭博、開設賭場、以賭博為業的行為，為他人提供場所賭博、經營賭場的行為。應當注意，此處的賭場不僅只針對傳統的實體賭場，另外利用互聯網技術建立網絡平臺為他人提供賭博場所也是賭場的類型。

常見犯罪行為分類

筆者在裁判文書網以“區塊鏈”、“開設賭場罪”進行檢索得到相關案例共8例，選取其中的關聯度最高的案件案情分析，得出常見的案件犯罪行為主要有以下幾種：

Compound Labs總法律顧問：DeFi利率協議并不等于借貸協議:近日，Compound Labs的總法律顧問Jake Chervinsky在推特上發文《DeFi利率協議并不等于借貸協議》。他在文章中指出，目前市場上有幾種DeFi協議被稱為“借貸”協議（Jake Chervinsky稱其為利率協議），都依賴于相同的基本機制來發揮作用，即超額抵押和清算。超額抵押和清算旨在消除違約風險。放款人不必擔心借款人無法償還貸款，因為借款人是否首先還款并不重要。這并不是說利率協議完全沒有任何風險，而是簡單地說，它們不構成違約風險，而違約風險是借貸具有的特點。所以，由于不依賴于信任，也不使用戶面臨違約風險，因此利率協議促成的交易，實際并不是貸款。與此同時，DeFi也不做擔保借貸，DeFi交易與抵押貸款是完全不同的。最后，Jake Chervinsky總結稱，需要認識到，超額抵押貸款市場與規模更大的基于信用的貸款的市場不同。如果任何創新技術能夠顛覆幾萬億的全球信貸市場，那將是非常了不起的，但在知道DeFi能夠勝任這項任務之前，應該小心避免這樣一個宏大的承諾。通過承認利率協議不與信貸市場競爭，可以慶祝其在不使用戶遭受信貸風險的情況下產生收益的能力。DeFi協議不提供借貸服務，實際上是件好事。[2020/9/7]

①被告人以營利為目的，利用區塊鏈技術幫助組建網點、參與賭博網站利潤分成、負責下設賭博網點業務經營；被告人明知是賭博網站，在互聯網、移動通訊終端發放具有賭博性質廣告，明知從事違法行為依然幫助犯罪行為人設置具有賭博性質網站，仍為其提供軟件開發、互聯網接入、收取服務費用等吉0622刑初73號）；②被告人利用虛擬貨幣匿名性特點，設立賭博平臺支持虛擬貨幣為賭博網站提供支付通道進行資金結算服務，以收取手續費牟利贛0203刑初361號）；

聲音 | 陳偉剛：區塊鏈長遠發展還需克服來自法律和應用等五方面的屏障:12月17日下午，“BAC2019區塊鏈應用大會”在清華大學經濟管理學院偉倫報告廳舉行。

原銀監會黨校副校長、中國銀監會培訓中心主任、中國銀保監會重點金融機構監事會正局級監事陳偉剛圍繞區塊鏈的政策導向和應用前景進行了演講。在陳偉鋼看來，當前區塊鏈受到從上到下前所未有的重視有著技術革命搶灘、貨幣革命搶灘以及管理革命搶灘三方面的邏輯原因。他認為，區塊鏈是網絡發展的階段性產物，它解決了人與人之間的誠信保證問題，體現了互聯網的誠信價值。區塊鏈作為一種最新型的生產關系，其長遠發展還需克服來自認知、基礎設施、技術、法律和應用等五方面的屏障。（金融界）[2019/12/18]

③行為人利用區塊鏈智能合約技術，將開設賭場牟利的運行規則寫入區塊鏈，利用算法牟取非法利益。

聲音 | 新加坡社會科學大學教授：區塊鏈引發讓人們思考法律的本質:金色財經11月30日現場報道，在新加坡社會科學大學舉辦的通證經濟未來大會上David Lee Kuo Chuen教授指出，監管實際上監管人的行為，激發出好的方面，促進效率與協同。監管同時是為了保護弱者。區塊鏈的好處之一是讓我們意識到并開始思考法律和監管的本質是什么。[2018/11/30]

總體而言，行為人利用區塊鏈技術開設賭場罪，往往打著賭博平臺具有公開透明沒有暗箱操作的幌子，引誘大批的參賭人員參與賭博，從中牟取非法利益。

二、犯罪構成要件注意點

利用區塊鏈技術開設賭場罪，其構成要件中需要注意“開設賭場行為”、“故意”、“違法所得”的認定，在整個案件的認定過程中較為關鍵。

危害行為—開設賭場認定

根據我國《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》中關于網上開設賭場犯罪的定罪量刑標準，利用互聯網、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規定的“開設賭場”行為：

1.建立賭博網站并接受投注的；

2.建立賭博網站并提供給他人組織賭博的；

3.為賭博網站擔任代理并接受投注的；

4.參與賭博網站利潤分成的。

此處要注意有些行為人建立賭博網站，實施的并非是提供參賭人員進行“賭博”的活動，而是將參賭人員的賭資直接占為已有，此種行為已經不具備賭博的射幸性質，屬于網絡詐騙行為，涉嫌構成詐騙罪。另外就是賭博平臺并沒有設置相關的虛擬貨幣與法幣的兌換與變現業務，不涉及收取手續費的行為，僅僅是單純的用虛擬貨幣參與網絡平臺游戲，一般情況下會被認定為是娛樂行為，不夠成開設賭場罪。

故意—明知認定

根據我國《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》中關于網上開設賭場共同犯罪的認定和處罰，具有下列情形之一的，應當認定行為人“明知”：

1.收到行政主管機關書面等方式的告知后，仍然實施上述行為的；

2.為賭博網站提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、軟件開發、技術支持、資金支付結算等服務，收取服務費明顯異常的；

3.在執法人員調查時，通過銷毀、修改數據、賬本等方式故意規避調查或者向犯罪嫌疑人通風報信的；

4.其他有證據證明行為人明知的。

以利用區塊鏈智能合約技術開設賭場罪為例，認定共犯時，要求行為人必須是主觀上處于明知賭博行為事先存在。區塊鏈上數據的公開透明性使得多數情況下，行為人證明自己不知道事前有賭博行為存在而提供互聯網接入、資金支付結算等服務具有一定的難度。

違法所得—賭資數額認定

根據《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第3條規定，關于網絡賭博犯罪的參賭人數、賭資數額和網站代理的認定，關乎開設賭場罪情節是否嚴重的認定。具體而言，賭博網站的會員賬號數可以認定為參賭人數，如果查實一個賬號多人使用或者多個賬號一人使用的，應當按照實際使用的人數計算參賭人數；賭資數額可以按照在網絡上投注或者贏取的點數乘以每一點實際代表的金額認定；對于將資金直接或間接兌換為虛擬貨幣、游戲道具等虛擬物品，并用其作為籌碼投注的，賭資數額按照購買該虛擬物品所需資金數額或者實際支付資金數額認定；對于開設賭場犯罪中用于接收、流轉賭資的銀行賬戶內的資金，犯罪嫌疑人、被告人不能說明合法來源的，可以認定為賭資；向該銀行賬戶轉入、轉出資金的銀行賬戶數量可以認定為參賭人數；有證據證明犯罪嫌疑人在賭博網站上的賬號設置有下級賬號的，應當認定其為賭博網站的代理。

總體來說，國內多數利用虛擬貨幣實施犯罪行為的案件，整個案件對于涉案虛擬貨幣的犯罪金額認定存在不同的處理方法。一些地區的司法機關會與當事人溝通，當事人自己申請聘請專業的鑒定機構，對涉案的違法所得金額認定；一些司法機關采用與民事案件處理相同的辦法，即按照虛擬貨幣買入價格與查沒時的市場價格孰低計算違法所得數額。

行為人利用區塊鏈技術開設賭場作為近年來新型的犯罪模式，值得公眾關注并監督。另外此類案件要注意電子證據的收集與保全問題，一些地方的司法機關不認可區塊存證證據的效力，必要時做好電子證據公證保全，防止關鍵證據丟失毀損。最后，利用區塊鏈技術開設賭場罪的管轄地點較多，也是為了機關精準打擊維護社會秩序穩定之需。

全球區塊鏈合規聯盟

“設立區塊鏈行業標準，加強行業自律，共同維護良好的市場秩序和行業環境，為行業健康發展提供理論指導，推動行業健康可持續發展”。

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