肖颯：發案率最高 加密資產之組織領導傳銷罪_TOKEN:TOKE

颯姐團隊收集的涉幣刑案公開判決書2000+，其中，組織領導傳銷活動罪409個，占比最高。該罪名頻繁在幣圈出現，是辦案民警十分關注的罪名，今天我們一起聊一聊刑法第224條之一組織領導傳銷活動罪。與大家一起研習，厘清行為邊界，減少案件發生，節約司法資源。

并非所有的傳銷活動都是犯罪

根據兩高、部2013年11月《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》，以銷售商品為目的，以銷售業績為計酬方式的“團隊計酬”，即便是形式上符合三級30人的要件，但也不能按照犯罪處理。但是，對于表面賣商品，實質上“以發展人員數量作為計酬或者返利依據”的傳銷活動，應當以刑法第224條之一定罪處罰。

聲音 | 肖颯：發改委發文意圖是向市場釋放信號:據星球日報消息，對于國家發改委在《產業結構調整指導目錄（2019年本，征求意見稿）》中將“虛擬貨幣‘挖礦’活動列為淘汰類產業，中國銀行法學研究會理事肖颯表示，發改委此舉的意圖是向市場釋放信號，讓廣大從業人員和參與者了解“虛擬幣”挖礦行為并非我國政府所鼓勵的行為，而是被“淘汰”的產能。鑒于我國規范性法律文件對于 ICO 及變相 ICO 的態度是“非法公開募集資金”，可以判斷未來很長一段時間內，我國法律并不會給予發行、買賣數字貨幣以“合法身份”，反而會更堅定地認為是非法行為。[2019/4/9]

也就是說，罪與非罪的“質變”差別，不在于表面上的團隊計酬方式，而是在于是否不以銷售商品為目的，而是通過“拉人頭”騙取“入門費”。

聲音 | 肖颯：以太坊、EOS若在國內建立節點 需在網信辦備案:在上周，國家網信辦《區塊鏈信息服務管理規定》正式實施后，記者發現不少海外公鏈、聯盟鏈以及運營團隊在中國，但基金會設在海外的公鏈項目對備案仍持觀望態度。中國銀行法學會理事肖颯稱，如果以太坊、EOS要建國內節點，或者讓國內開發者加入的話，也需要進行備案。若拒不備案，項目開發、項目運營、項目獲客、項目線上線下活動等等都會受到影響。[2019/2/22]

在幣圈類似案件中，遇到了比較棘手的問題，首先要解決，銷售的某個token到底是不是虛擬商品，有無財產屬性，還是僅為犯罪道具；其次，幣圈案件行為方式多表現為“挖礦”，獎勵方式不一定是直接返幣，而可能是加速挖礦成功的進度，這會不會影響案件定性，值得探討。

聲音 | 肖颯：智能合約將對法律行業產生非常大的影響:據人民網消息，2018人民網區塊鏈技術秋季論壇昨日在北京舉辦。中國銀行法學研究會理事肖颯表示，她一直在關注區塊鏈對于法律產業的影響。雖然律師暫時不會失業，但在未來，當智能合約出臺以后，如果法律層面的執行工作都讓區塊鏈完成，這將對法律行業產生非常大的影響。[2018/10/24]

2013年對于BTC的法律定性已然清晰，即比特幣屬于特殊的虛擬商品，也就是說如果以團隊計酬方式進行比特幣挖礦，在中國法項下，很難定性為組織領導傳銷活動罪；但是其他幣種，尚未到交易所的非主流幣沒有公允價格，適用人群窄，很有可能會被定性為犯罪工具，從而將組織者和領導者引入犯罪圈之內；對于ETH，颯姐個人傾向于將其與BTC歸入同一類；但對于狗狗幣之流，有可能會被認為類似非主流幣而歸入犯罪工具。

聲音 | 肖颯：區塊鏈新規 預示五個未來趨勢:10月22日消息，大成律師事務所律師肖颯今日發文對日前國家互聯網信息辦公室發布《區塊鏈信息服務管理規定（征求意見稿）》，從五個方面進行了解讀：1、由于區塊鏈媒體極易影響社區用戶的心態，如果含有內容與挖礦、產生tokens直接相關，該媒體行為應該受到區塊鏈新規管理；2、作為“區塊鏈信息服務提供者”的程序猿成為“盯防主角”；3、建議廣大區塊鏈行業企業和從業者，積極參與到各地區塊鏈行業協會中；4、備案，傾向于形式審查；5、社區言論并非法外之地，互聯網從來不是法外之地，區塊鏈同理。[2018/10/22]

難點在于，返利方式并非直接給幣，而是給予一種加速的權利，如果這種加速很難折算成財產，則構成刑法第224條之一有法律障礙。學理上，我們可以類比貪污賄賂案件中“三陪女服務”也是財產性利益，但司法實踐里，還是要嚴守罪刑法定原則，禁止類推解釋，將加速權排除在組織領導傳銷活動罪的“計酬”和“返利”之外。

騙取財物

根據司法解釋，傳銷活動的組織者、領導者采取編造、歪曲國家政策，虛構、夸大經營、投資、服務項目及盈利前景，掩蓋計酬、返利真實來源或者其他欺詐手段，實施刑法第224條之一規定的行為，從參與傳銷活動人員繳納的費用或者購買商品、服務的費用中非法獲利的，應當認定為“騙取財物”。

首先要注意的點是：參加傳銷人員是否自我感覺被騙或沒被騙，不影響認定“騙取財物”。

其次，騙取財物并非虛置，而是要從傳銷金字塔結構來看，要想維持傳銷組織生存，就要找到下一個擊鼓傳花的冤大頭。按照復利計算，很快全世界的人都不夠傳銷組織發展下線，因此，通過發展下線拉人頭的方式，維持傳銷組織生存是必然失敗的。組織者和領導者對此心知肚明，還繼續許諾給予回報，拿走他人入門費，這就是騙取財物。

然而，幣圈案件略有不同，倘若組織者不給參與者承諾回報，而參與者也明知沒有確定回報，而只是為了拿到token去交易所博一博收益，參與者賺錢賠錢都是來自于交易所的交易獲利，那么事情可能會發生變化。根據颯姐了解，項目方與交易所簽署抽屜協議找量化團隊“托市”已是公開的秘密，倘若組織者領導者與交易所操縱幣價，則還是“騙取財物”；倘若查明，組織者并未與交易所勾結，虛擬幣由于自身的“通縮”或者稀缺性被炒作翻倍，則不能將板子打在組織者身上，起碼不能按照組織領導傳銷罪定罪處罰。

關于競合問題

有法幣的加密資產涉刑案件，經常出現組織領導傳銷活動罪與集資詐騙罪“想象競合”的問題，也就是說：一個行為觸犯了兩個罪名。根據刑法的基本處理原則，想象競合從一重罪處罰。

翻看法條，我們會明顯看出，刑法第192條集資詐騙罪更重，也就是說倘若幣圈案件涉及法幣，應該大量被定性為集資詐騙罪，而不是409個案例被最終判決為組織領導傳銷罪。

個人認為，理由有三：一是對于加密資產、數字代幣的法律性質，把握不準，不知道是否需要按照財產法益進行保護；二是有一種司法觀點從知識產權犯罪延伸出來，即他人占有不足以完全讓所有者的權利滅失，但顯然私鑰為王的加密界，這種傳統知產犯罪的理論不能適用；三是司法鑒定機構對于加密資產的定價十分困難，颯姐承辦和接觸的案件中，有按照行為時三家主流交易所均價給加密資產定價的先例，但是更多司法鑒定機構擔心幣價不穩，影響其公信力，因而拒絕做鑒定，導致沒有犯罪數額，只能排除集資詐騙罪，用組織領導傳銷活動罪定罪處罰。

市面上也有傳聞是關于組織領導傳銷活動罪，罰沒相應加密資產升值等，講真，接管一堆不知道啥時候暴漲暴跌的“雷”，并非美差，更何況還出了四川鏈某事件，各地辦案機關還是十分謹慎的。

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