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肖颯:加密數字資產之法律規制邏輯_比特幣:okex數字資產交易平臺

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開門見山,本文討論的加密數字資產就是指以分布式網絡、區塊鏈技術等加密技術為基礎,依托于社區共識或聯盟共識的虛擬財產或財產性利益。

1、新技術有沒有帶來新的法律挑戰

我們要解決一個前提:加密數字資產與Q幣等虛擬財產之間是否有法律意義上的區別,若無抽象法律之差別就沒有重新制定法律進行規制的基礎。也就是說,無論是用鐵錘打人,還是用機器人打人,從法律的后果和規制的進路而言,無差別。

因此,我們必須甄別兩者是否有法律上的定性差別。颯姐認為加密數字資產與Q幣等虛擬財產有區別:1)前者權利來源是共識而非權威授權;2)前者不易篡改、可追溯;3)后者在法律上定性為“物權”,前者有可能是債權憑證、知識產權映射或物權。

聲音 | 肖颯:區塊鏈技術在民營企業融資增新支持體系建設上將發揮作用:中國銀行法學研究會理事肖颯今日發表題為《“民企意見”將如何影響法律市場?》的分析文章。文章中表示,昨天《關于營造更好發展環境支持民營企業改革發展的意見》(以下簡稱:“民企意見”)正式公布。“民企意見”中提到“完善民營企業直接融資支持制度”,除了創業板、新三板之外,還提到依法合規前提下,支持“資管產品”“保險資金”通過投資“私募股權基金”等方式積極參與民營企業紓困,意見已經提出方向,具體如何操作,確實需要投融資律師的聰明才智,打通合規渠道,讓民營企業放開手腳。同時,肖颯認為當下最火的技術“區塊鏈技術”,除了在數字法幣中發揮重大作用,在民營企業融資增新支持體系的建設上,會寫下濃墨重彩的一筆。[2019/12/23]

2、確立多層次的法律規制體系

聲音 | 肖颯:以太坊、EOS若在國內建立節點 需在網信辦備案:在上周,國家網信辦《區塊鏈信息服務管理規定》正式實施后,記者發現不少海外公鏈、聯盟鏈以及運營團隊在中國,但基金會設在海外的公鏈項目對備案仍持觀望態度。中國銀行法學會理事肖颯稱,如果以太坊、EOS要建國內節點,或者讓國內開發者加入的話,也需要進行備案。若拒不備案,項目開發、項目運營、項目獲客、項目線上線下活動等等都會受到影響。[2019/2/22]

民法、行政法、刑法,都要參與其中發揮作用,以維護新技術、新生事物的合法權益,同時,預防和打擊其“泛金融化”的傾向和行為,用“如烹小鮮”的謹慎態度,對待這次區塊鏈技術發展的歷史機遇。

聲音 | 肖颯:虛擬幣交易所有反洗錢的義務:據新浪財經消息,律師肖颯刊文指出,區塊鏈團隊的“技術猿們還是會關注‘尖叫的產品’,風險意識明顯較弱,至于反洗錢等問題甚至沒有深入思考過。而這是一條‘一票否決’的關鍵票,絕不能丟!”“我們建議具備能力的優質團隊,考慮配備專業的反洗錢師(總部在紐約的國際認證資格)”,至于反洗錢的義務,“當然,虛擬幣交易所,概莫能外。”[2018/9/19]

2021年《民法典》生效其第127條“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的,依照其規定。”對于虛擬財產的保護給出前瞻性規定。雖然2013年央行等五部委出臺的《關于規范比特幣風險的通知》確定了我國對于BTC比特幣“特定虛擬商品”的定性,基本可推導得出我國民法保護中國人持有比特幣這種特定虛擬商品。但鑒于五部委通知的法律位階較低,達不到民法典規定的“法律”這個層級,充其量是個規范性文件,甚至算不上部門規章。鑒于此,民商類法律并沒有給比特幣等數字貨幣完整的法律權益,但是根據穆長春的觀點,他認為中國人持有比特幣這個客觀事實是禁止不掉的,也就是說官方、民間對于國人持有加密數字貨幣的現實是有默契的。

聲音 | 肖颯:為傳銷幣站臺將依正犯或單獨的罪名進行刑事處罰:9月12日消息,中國銀行法學研究會理事、律師肖颯表示,為參與傳銷幣項目進行宣傳的媒體和提供技術支持的軟件外包公司,主觀上明知或應當知道是犯罪活動,仍為其提供幫助,或者特定技術開發只用于犯罪行為的,將構成幫助犯。應定的具體罪名與刑罰當依據傳銷幣發行、運作的本質邏輯、侵害的法益重大性等,依正犯的罪名及刑罰從輕或減輕處罰,或者以單獨的罪名進行刑事處罰。[2018/9/12]

行政法層面,其實有《非法集資條例》《人民幣管理條例》《商業銀行法》等,對于加密數字貨幣及其金融衍生品進行“違法性”評價。縱觀各國應對加密數字資產風潮,他們也有類似法律和判例進行規制,有較大不同的是《證券法》對于“證券”概念的定義不同,導致在我國加密數字代幣的發行無法納入合規監管軌道,在2017年9月4日下午5點之后被定性為“非法公開融資”行為。而我國香港地區和美國為代表的證券外延寬泛的法域,將ICO納入證券法進行嚴格監管,使用了豪威測試等手段進行判別。

刑法是其他部門法的保障法,必然會參與到社會關系的調整中。人人皆謂謙抑性,在加密數字資產方面,目前從辦案機關的謹慎程度看,還是客觀上堅持了謙抑的原則。

加密數字資產若被認可為財產性利益,則盜竊、詐騙加密數字資產就構成侵財類犯罪;

鑒于加密資產的確權來自社區共識,對于“著手”“既遂”的認定與普通財物同類罪名的認定標準不同;

前置法不確定性強,在法定犯中,導致罪與非罪的界限不清且動態發展;

私鑰,增加了收繳加密資產的難度。

因此,我們發現司法實踐中,還是把加密數字代幣當作“機器人”去打人的情況比較常見,也就是說新技術的出現不過是讓以前的犯罪有了新的“犯罪手段”而已。以“比特幣”“以太坊”“USDT”“火幣”“白皮書”“公鏈”“炒幣”“電子錢包”“區塊鏈”“去中心化”“加密資產”“加密貨幣”等為關鍵詞,在威科先行、北大法寶進行檢索,相關刑事判決書近2500余件,主要涉及破壞社會主義市場經濟秩序罪、侵犯財產罪、妨害社會管理秩序罪。而對于具體罪名而言,數據庫中數量最多的前十大罪名依次為詐騙罪、組織領導傳銷罪、盜竊罪、開設賭場罪、非法吸收公眾存款罪、計算機類犯罪、掩飾隱瞞犯罪所得犯罪所得收益罪、走私販賣運輸制造罪、賭博罪、非法經營罪。值得研究的是加密數字資產的法律特性是否影響罪與非罪、此罪與彼罪、未遂與既遂、違法性認識可能性等。

颯姐個人的一點思考,不構成投資建議或立法建議。以上是今天的分享,感恩讀者!!

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