肖颯：國內NFT 合規有望_區塊鏈:虛擬資產nft

這里沒有虛火的炒作，本文討論的是：NFT鑄造、交易中棘手的法律問題。

在研究和服務國內NFT鑄銷平臺的過程中，我們預計將出現如下主體：作品的著作權人、互聯網文化產品權利人、數字復制品的權利人、NFT發行人、NFT鑄造者&銷售平臺、從平臺直接購買NFT的消費者、接受贈與者等。這些主體將圍繞：原作著作權、數字復制品權利、NFT這三個對象在我國法律項下展開權益分配和再分配，其中就蘊含著合規的希望。

一、NFT的權利來源

2021年8月30日夜，經過若干小時鏖戰，颯姐終于在國內大廠購買到一款NFT，仔細觀察了相關商品描述和合同版本，銷售平臺一直強調NFT是數字作品的權利憑證。那么，到底權利從何而來？

以常規的畫作為例，某畫家創作一幅作品，自該作品完成之日其擁有畫著作權，包括具象的十七種權利：發表權、署名權、修改權、保護作品完整權、復制權、發行權、出租權、展覽權、信息網絡傳播權等。颯姐認為在國內鑄造NFT之前，畫家要將其著作權中的至少兩種權利“復制權+信息網絡傳播權”授權給鑄造者形成數字復制品，否則無法達成NFT鑄造的目的，必有侵權之憂。

提醒讀者注意，此處授權最好為獨家授權，防止“一女二嫁”，也讓消費者放心。

But,著作權人分出復制權+信網權給鑄造者，鑄造者第一步不是上鏈，而是先對原作進行復制，將復制品存儲在私有云。數字復制品并非數字作品本身，數字復制品僅是實物作品的部分權利在數字世界里的映射。繼續往下操作，將數字復制品的哈希值或某種密碼形式上鏈，形成獨一無二的一個數字證明牌即NFT本體。也就是說，NFT≠數字作品，甚至不等于數字作品的存證，而只是數字復制品在鏈上的一種密碼學表達。

聲音 | 肖颯：法律態度非常堅決 發現在境內發幣立刻取締:中國銀行法學研究會理事肖颯今日發表題為“區塊鏈項目，需注意哪些司法新動向？的”分析文章。文章表示，司法機關嚴陣以待，提前用相關法律知識武裝自己，以便更好地適應或許會出現的涉幣案件潮。反觀鏈圈，幾乎每一個區塊鏈項目方都有“發幣”的沖動，雖然我們理解“激勵機制”對項目自身的作用，然而，一旦發幣ICO，在我國現有法律框架下會被定性為“非法的公開融資行為”，涉嫌非法集資類犯罪或非法經營罪等。對于“境外發幣，境內無實質銷售”的行為，當下，司法機關采取的方式還是相對寬容的，基本不會主動“穿透式審判”，而是“等子彈再飛一會兒”。因此，類似的項目方暫時可以喘息，記住萬不要回國內進行“路演”等銷售活動，以免遭遇刑事風險。肖颯在文中還表示，目前，在內陸一些城市拿區塊鏈技術蒙騙投資者的不法活動有所抬頭，相信辦案機關不會坐視不管，傳說中的“剿匪”工作勢在必行，務必保護好老百姓的錢袋子。目前法律的態度非常堅決，發幣是非法公開融資，涉幣交易所不允許在境內存在，一旦發現立刻取締。同時，針對區塊鏈項目的備案，已經如火如荼進行中，但備案不是許可，并不能因此獲得“法律金鐘罩”，如果涉嫌違法犯罪，該處理的時候絕不會手軟。[2019/12/16]

從這個邏輯推演，實物作品與NFT自身并無著作權的轉移，甚至沒有著作權里17種權利中任何一種的轉移。說到底，NFT只是某作品在數字世界的一種映射的標記，其自身并無更多的藝術價值，鑒于此，消費者不宜炒作。

聲音 | 肖颯：專門進行比特幣撮合交易和賺取差價的行為 可能涉嫌違法犯罪:中國銀行法學會理事肖颯發文稱，如果將比特幣當做一種類金融產品，以此為業，專門進行撮合和賺取差價的行為，有可能涉嫌違法犯罪。建議某些“交易所”“平臺”“社群”等能夠考慮到觸及紅線的重大法律風險，在中國境內逐步減少相關業務，同時，對于團隊關鍵人物進行程序法和實體法的輔導。除比特幣、以太坊外，其他一些主流幣或者非主流的ICO、STO而來的虛擬幣，法律界將其認定為非財物，也就是說在某些案件中，可能會認定為侵入計算機系統或者其他數據權類的違法犯罪。[2019/3/7]

二、NFT到底是物權還是債權？

NFT本身到底是物權還是債權，我們的認知也在不斷加深，之前對于NFT自身是物的判斷并沒有錯，隨著研究的深入，颯姐認為：國內NFT本身是表征某種債權的物，是NFT持有人對合同相對方隨時行使欣賞、觀瞻、聆聽權利的一種憑證。

NFT的物權屬性，其實只體現在它是一個虛擬牌，這個牌自身可能僅價值1分錢或更低，正如演唱會門票，門票自身是個物件，但它不是演唱會里的歌聲和視頻更不是演唱會本身，只是一個持有人可以請求去聽演唱會的“債權憑證”。同理，NFT就是持有人向相對方主張隨時隨地線上觀瞻、欣賞畫作或音樂作品的權利，簡言之，NFT實際上是債權憑證。

問題來了，既然是債權憑證，那么，NFT持有人可以向誰主張哪些具體權利呢？從現有購買NFT的合同看，多數平臺采取的不是三方合同而是平臺和C端消費者的雙方合同，之所以有意無意忽略NFT發行方，可能是平臺想給消費者一種“美化效果”。

聲音 | 肖颯：在中國，STO不僅是一種違法行為，還可能會構成犯罪:據新浪財經消息，中國銀行法學研究會理事肖颯在清華x-lab公開課上作了《區塊鏈應用創業的法律邊界及案例分析》的演講，分享了STO，中國法律將怎樣對待、“區塊鏈”新規解讀與未來趨勢、區塊鏈項目落地需要注意細節、區塊鏈項目到底能不能發幣、區塊鏈與ICO的風險五個部分。肖颯表示，在中國，STO不僅是一種違法行為，還可能會構成犯罪。未來如果中國的證監會對STO和ICO進行監管，將會是建立在一個前提上的，這個前提就是我們對證券的定義寬泛了。[2018/12/22]

認真觀察發行方，我們會發現這些發行方的公司規模和知名度十分有限，卻在整個NFT全生命周期中扮演了“背鍋俠”角色，承諾著作權或數字音樂等無瑕疵、出現風險愿意承擔民事賠償責任等。So，根據合同相對性，鑒于銷售平臺直接與消費者簽約，消費者付費購買NFT之后，就享有向銷售平臺要求圖片展示和音樂播放的權利，一旦出現無法觀瞻或播放的問題，可依合同追究平臺責任。

我們發現，最近NFT銷售平臺兼鑄造平臺“二合一”的狀態，有改觀。分別使用同一集團項下的不同主體承擔技術鑄造和NFT宣傳銷售對平臺方而言是合理的。能夠盡量降低平臺風險，同時也避免糾紛集中在某一個主體身上，引發無法承受的法律風險。但從消費者的角度，技術公司和銷售公司分離就意味著其持有的NFT一旦出現Bug，可能面臨互相踢皮球的俗套，維護權利的時間和精力成本“翻倍”。

聲音 | 肖颯：使用數字貨幣代替工資 存在逃稅漏稅的嫌疑:據核財經消息，近日，中國銀行法學研究會理事肖颯表示，無論是“九四公告”還是“風險提示”，既不屬于行政法規，也不是法律，其僅是各主管部門聯合發布的規范性文件，具有規范效力，但并不是真正的法律文本。使用數字貨幣代替工資，存在逃稅漏稅的嫌疑。目前，我們并沒有出臺專門的法律以規制發幣行為，但發幣的行為邏輯背后確實違反了我國現有法律法規。涉嫌的罪名包括但不限于非法發售代幣票券、非法發行證券、非法集資、金融詐騙、組織領導傳銷活動等。[2018/9/26]

三、NFT平臺需要的資質

我們對于NFT各種形式不一一分析，僅以音樂作品NFT為例，對其鑄造、銷售所需行政許可或備案進行闡述，圖片或視頻類請自行研究。

1、《區塊鏈信息服務管理規定》要求平臺進行備案

根據《區塊鏈信息服務管理規定》，區塊鏈信息服務提供者應當在提供服務之日起十個工作日內履行備案手續，通過國家網信辦區塊鏈信息服務備案管理系統進行備案。尤其值得注意的是，若數字藏品的NFT發行、銷售服務屬于新業務、此前沒有備案的，應按照有關規定報國家和省級網信辦進行安全評估，可委托有相關資質的測評機構或自行開展，并通過“全國互聯網安全管理服務平臺”提交安全自評估報告。

2、須取得《網絡出版服務許可證》

中國銀行法學研究會理事肖颯：ICO代幣權益無法獲得保護:近日，中國銀行法學研究會理事肖颯接受《證券日報》記者采訪時提示風險稱，從中國法律項下對于ICO這種非法融資方式而來的代幣，是否是屬于“財產性利益”有待探討。她表示，根據2017年《關于防范代幣發行融資風險的公告》，我國對于ICO認定為非法公開融資行為，對于ICO而來的代幣，作為一種類金融產品，不一定會參照比特幣虛擬商品的定性，而是認為代幣只是一堆價值不高的數據，無需給予較高程度的法律保護。因此很多加密貨幣被盜不能受到搶劫罪的法律保護。[2018/6/20]

依照《網絡出版服務管理規定》第2條的規定，網絡出版服務是指“通過信息網絡向公眾提供網絡出版物”，網絡出版物是指“通過信息網絡向公眾提供的，具有編輯、制作、加工等出版特征的數字化作品，范圍主要包括：文學、藝術、科學等領域內具有知識性、思想性的文字、圖片、地圖、游戲、動漫、音視頻讀物等原創數字化作品；與已出版的圖書、報紙、期刊、音像制品、電子出版物等內容相一致的數字化作品；……”。顯然NFT作品應當是網絡出版物，進而平臺所提供的便是網絡出版服務。因此，根據第七條的規定，從事網絡出版服務，必須依法經過出版行政主管部門批準，取得《網絡出版服務許可證》。

3、須取得《信息網絡傳播視聽節目許可證》或履行備案手續

《互聯網視聽節目服務管理規定》第2條，互聯網視聽節目服務是指“制作、編輯、集成并通過互聯網向公眾提供視音頻節目，以及為他人提供上載傳播視聽節目服務的活動”。NFT作品由制作方進行制作編輯而成，且通過互聯網的形式向公眾提供了該音頻，即屬于互聯網視聽節目，故而平臺所提供的服務屬于互聯網視聽節目服務。因此根據此規定，須取得相應許可證或履行備案手續。

4、須取得《網絡文化經營許可證》

文化部發布的《互聯網文化管理暫行規定》第8條規定，申請從事經營性互聯網文化活動，應當向所在地省級文化行政部門提出申請，由省級政府文化行政部門審核批準。該規定對“互聯網文化產品”的定義是“通過互聯網生產、傳播和流通的文化產品”，主要包括：專門為互聯網而生產的網絡音樂娛樂、網絡游戲、網絡演出劇目、網絡表演、網絡藝術品、網絡動漫等互聯網文化產品；將音樂娛樂、游戲、演出劇目、表演、藝術品、動漫等文化產品以一定的技術手段制作、復制到互聯網上傳播的互聯網文化產品；對“提供互聯網文化產品及其服務的活動”也作出明確定義，指“提供互聯網文化產品及其服務的活動”，主要包括：互聯網文化產品的制作、復制、進口、發行、播放等活動；將文化產品登載在互聯網上，或者通過互聯網、移動通信網等信息網絡發送到計算機、固定電話機、移動電話機、電視機、游戲機等用戶端以及網吧等互聯網上網服務營業場所，供用戶瀏覽、欣賞、使用或者下載的在線傳播行為；互聯網文化產品的展覽、比賽等活動。

因此雖然音樂作品NFT的鑄造、發行和銷售本身不是互聯網文化產品的創作，但它是通過區塊鏈技術產生的這種密碼學表達，提供了NFT買家對原作品或復制品的瀏覽、使用、下載，屬于該規定的“提供互聯網文化產品及其服務的活動”，應當取得《網絡文化經營許可證》。

5、須取得增值電信業務經營許可證

依據《電子商務法》以及《互聯網信息服務管理辦法》的規定，從事經營性互聯網信息服務，應當向省、自治區、直轄市電信管理機構或者國務院信息產業主管部門申請辦理互聯網信息服務增值電信業務經營許可證，同時申請人取得經營許可證后，應當持經營許可證向企業登記機關辦理登記手續。

值得一提的是，若平臺以競價拍賣的形式發售，應當取得拍賣許可或與取得拍賣許可的拍賣公司合作進行拍賣活動。

四、中外合資企業能做NFT銷售平臺嗎？

首先，介紹一個法律概念“網絡出版物”，根據《網絡出版服務管理規定》第二條的規定，網絡出版物是指通過信息網絡向公眾提供的，具有編輯、制作、加工等出版特征的數字化作品。請注意，什么叫做“出版”需要解釋，我們找到《著作權法》和《出版管理條例》，“出版”包括復制、發行等。

其次，NFT的鑄造過程，必有的環節是數字復制品的形成，最終NFT要銷售給公眾，所以，復制實物作品并向公眾進行提供的行為屬于廣義的“出版”。

再次，出版的主體是受到限制的。中外合資經營、中外合作經營和外資經營的單位不得從事網絡出版服務。從這個邏輯可推知：NFT鑄造和銷售平臺只能是內資公司，不能有外資參股或獨資。

最后，聰明的讀者，您可能會想到，不讓主導就合作辦唄。繞過監管沒那么簡單，法規規定：網絡出版服務單位與境內中外合資經營、中外合作經營、外資經營企業或境外組織及個人進行網絡出版服務業務的項目合作，應當事前報原國家新聞出版廣電總局審批。重點是“事前”審批，時間等成本及難度請自行腦補。

五、擅自鑄造和出售NFT，法律后果

囿于NFT是新鮮事物，全世界都在狂熱地嘗試之中。但成熟的法律體系并不會缺位，NFT與文化產業的“深嵌”，讓我們很難繞開國內關于著作權、網絡出版、信息網絡傳播權等方面的法律法規和規章，也最終會有相應的監管機關出手規制。目前，我們可看到的處罰措施包括但不限于：

出版行政主管部門、工商行政管理部門，取締；

省級電信主管部門，責令關閉網站；

公檢法部門，內容涉嫌犯罪，刑事處理；

監管機關，刪除NFT，沒收違法所得，處理服務器；

監管機關，違法營業額1萬以上的，并處違法經營額5-10倍罰款；違法經營額不足1萬元的，可處5萬元以下罰款；

出版行政主管部門，限期改正、限期停業整頓，吊銷許可證；

被吊銷許可證處罰的，其法定代表人或主要負責人10年內不得擔任網絡出版服務單位的法定代表人或主要負責人；

法律法規規定的其他處罰措施。

寫在最后

作為熱愛新鮮事物的人，其實不怕層層法律規制，最怕的是沒有法律和機關出面規制。擁抱監管，不是一句空話。既然颯姐團隊已經幫大家找到了這么多法律依據和權利義務規定，那就說明：國內NFT，合規有望。倘若一片荒蕪，等待子彈飄一會兒，才透著悲情與苦澀。

颯姐和團隊律師作為消費者，在競價和等待中簽的過程中，也深深體會到了國內數字收藏品愛好者的磅礴熱情。一副尖耳朵的狗NFT竟拍賣延時23次，玩家出價的速度和激情讓人咋舌。隨著180天禁止轉讓期的逐漸臨近，我們有些擔心NFT的金融屬性突然暴漲，擺在我們面前的還有如何照顧消費者的熱情與防止炒作的課題，路漫漫其修遠兮，我們還有硬仗要打，一路同行......

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