NFT的法律性質與監管初探_NFT:TCH

近來,筆者不時收到有關NFT的問詢。NFT作為金融科技和藝術作品的結合,正日漸成為虛擬世界的新寵。本文試圖從嚴肅的法律角度探究NFT的法律性質和監管要求。

NFT是什么?

NFT(Non-FungibleToken),即非同質化代幣,是存于區塊鏈上的一組數據。其通常(但不必然)與一定的著作權保護的作品相聯系。NFT代表著與該作品相關的權益,卻不是該作品本身。

(一)NFT的本質

NFT作為非同質化代幣,兼具代幣和非同質化的雙重特性。

所謂代幣,是相對于原生幣而言。在區塊鏈上的數字加密貨幣分為兩類:原生幣和代幣。原生幣是區塊鏈系統正常運行所需要的,體現權益的“幣”(Coin),比如比特幣、以太幣等。區塊鏈正是通過經濟學的方法,在公有網絡中解決拜占庭容錯問題(BFT),因此原生幣的發行是區塊鏈網絡正常運行的基礎。而代幣則是區塊鏈系統上,通過二次開發產生的幣,屬于區塊鏈的應用。打個不算恰當的比方,古代錢莊必須有金、帛作為基礎,就類似原生幣,而宋代開始發行的交子,則是基于金、帛的代幣。

而非同質化意味著:相對于BTC、ETH這些具有相同屬性、價格的同質代幣,每一份NFT都是不相同的,其代表的權益也是不同的。這一點似乎與“代幣”具有內在邏輯上的沖突。因為如果作為一種代幣,就應當具有相當的交換價值,而交換價值的基礎在于對“幣”所代表的價值的普遍認可。

CryptoNatty聯合上海數據交易所推出基于以太坊的紀念NFT:4月12日消息，據官方推特，Cheers UP發行商CryptoNatty宣布，在4月12日和4月14日期間，與上海數據交易所聯合發行紀念NFT“Foresee · Future - Sci & Tech Interconnection”，以慶祝滬港合作大會成立20周年，該系列NFT總量1000枚，發行在以太坊網絡上，不過，Launchtower網站顯示，這些NFT目前已全部完成鑄造。

據悉，上海數據交易所是由上海市人民政府指導下組建的準公共服務機構。[2023/4/12 13:59:10]

那么不同的幣,代表不同的權益,如何交易呢?從目前NFT的屬性看,可能處于兩種狀態:一種是雖然NFT代表的權益不同,但沒有本質差異,如同帶有編號的人民幣,編號各不相同。不過,這種NFT似乎是虛妄的,僅僅是同質代幣的變體。誰會關注人民幣的編碼呢?

另一種狀態可能更加貼近NFT本質,就是每一個NFT并不相同,其所代表的價值也不相同,但是可以根據擁有人的判斷自行交易。就像寶石那樣,每一顆寶石都是不同的,人們可以依照自己的喜好、判斷進行交易。這導致的將是每一次的NFT交易也是不同的,類似于“以物易物”。

(二)NFT的鑄造和流通

NFT的產生過程稱為NFT的“鑄造”(minting),是在區塊鏈初次制造和記錄NFT的過程。鑄造者多是NFT作品相關的創作者,亦或是能為數字資產鑄造NFT的被授權者。

數據：年初以來，NFT月度市場交易量下滑94%:7月2日消息，The Block數據顯示，NFT市場交易量已從1月份的166億美元下降至6月的略高于10億美元，降幅達94%。

分析師認為，年初NFT交易量的很大一部分可能來自于部分NFT市場上的“wash trading（清洗交易）\"。此外，近幾個月來NFT的地板價也有所下降，BAYC、Doodles和CoolCats等藍籌項目的地板價已經下跌30%左右。[2022/7/2 1:45:47]

NFT價值的基礎來自于“作品”形式的資產,通常是數字化承載的受著作權法保護的作品。NFT的發行人基于數字化的資產,在區塊鏈上發行的智能合約,向他人(可以是特定群體也可能是不特定公眾)發行的NFT,每一個NFT根據智能合約,鏈接到數字化資產的某個或某部分底層元素。這些底層元素可以是構成數字化資產的組成部分,如藝術作品的色塊和音樂作品的音符在數字世界的體現。由于區塊鏈的性質,每一個NFT所指向的數字化作品都是真實的、原創的。雖然在數字化世界中,原創作品和復制作品沒有絕對的界限,該界限(如果有)也是沒有實際意義的,但是在區塊鏈基礎上的NFT,則確保了其指向的只能是原創的數字化作品。

NFT在數字化環境中,同樣通過區塊鏈的方式實現流通。NFT的流通:從形式上看,NFT賴以產生的,以數字化資產的某些底層元素為標的的智能合約的變更,即合約主體的交換。該等交換通過區塊鏈智能合約的方式,將交易歷史都進行了無法篡改的記錄,起到了現實世界中的“登記公示”作用,確保交易的真實性和準確性。從實質內容上看,是NFT所代表的數字化資產的某些元素的權益的交換。就像不動產交易需要變更房產證,需要變更登記一樣,該數字資產某些底層元素的交易,需要NFT的流通,以及該流通在區塊鏈各節點的登記。

阿聯酋送給教皇方濟各的地毯作為NFT售得8萬美元:1月15日消息，日前，由阿富汗婦女編織而成的Pontifex地毯NFT以25個ETH（81886美元）售出，出售所得將用于幫助阿富汗的弱勢家庭。同時，拍得地毯NFT的人將獲得地毯實物的復制品。據悉 ，該地毯約5平方米大小，最初是由阿布扎比王儲兼阿聯酋武裝部隊副最高指揮官謝赫穆罕默德·本·扎耶德·阿勒納哈揚于2016年9月訪問梵蒂岡時贈送給教皇方濟各的。（khaleej times）[2022/1/15 8:51:27]

(三)NFT的商業應用

NFT與一定的數字資產的底層元素相關聯,是數字資產的一個唯一性標識,同時也提供了結算交易的功能。正因為這樣,NFT的出現實現了虛擬物品的資產化。NFT能夠映射虛擬物品,成為虛擬物品的交易實體;NFT可以把任意的數據內容通過連接進行鏈上映射,使NFT成為數據內容的資產性“實體”,從而實現數據內容的價值流轉。

NFT所指向的數字化資產有兩類:一類是在物理世界里沒有對應資產標的的純數字資產,尤其是在網絡空間創作的作品;另一類是就物理世界的藝術品、圖片、視頻、音頻等映射在數字世界形成的數字資產。以上兩種情形下的NFT,都包含了智能合約和數字化資產的底層元素,它是數字資產本身,是數字世界可以直接流轉的財產本身,在轉讓時不需要在物理世界里另行交付資產標的。

Twitch聯合創始人在Solana上推出游戲NFT市場:金色財經報道，Twitch聯合創始人Justin Kan在Solana上推出游戲NFT市場。該平臺將作為玩家能夠直接從游戲公司購買NFT以在游戲中使用的主要市場，以及用于點對點交易的二級市場。[2021/12/14 7:36:52]

NFT雖然有著藝術品的屬性,但也具有一定的投資和金融屬性,這是由“代幣”的稀缺性和可交易性決定的。正如寶石玉器,不僅可以作為藝術品,也同時具備投資價值和金融價值。

NFT的法律性質

雖然NFT與特定的受著作權保護的作品相聯系,但是并不是(也不代表)著作權本身,其性質更類似于針對原作品某些底層元素的物權(或物的請求權)。

首先,NFT所關聯的是數字化資產本身,而不是數字化資產的著作權。數字化資產可以是一幅畫、一首音樂作品,其以數字形式儲存在區塊鏈上。基于該數字作品發行NFT,除非NFT產生所依賴的智能合約有相反約定(一般也沒有相反約定),數字資產的著作權不會隨著NFT的發行而被讓渡。換言之,NFT的發行并不阻止數字作品的著作權人復制、展出、傳播,或以其它形式實施該數字資產的著作權。從區塊鏈的“世界”來看,復制數字化資產的作品只是“復制品”,并非NFT所驗證的“原作”,即NFT有驗證原件的作用,但是這個復制品卻是行使著作權的產物,不僅是合法的,與原作沒有本質差異。

Switcheo Network將與Zilswap合作推出NFT市場:9月7日消息，Switcheo Network宣布將基于Zilswap推出一個NFT市場，預計將在9月15日推出，以紀念Zilswap一周年。基于Zilliqa的去中心化金融生態系統Zilswap將與Switcheo平臺合作，托管一個可訪問的包容性NFT環境。Switcheo平臺是第二層互操作性網絡。Switcheo還與以太坊網絡兼容，因為該網絡提供跨鏈橋。這將允許在Zilliqa上鑄造、交易和儲存NFT。（Crypto Adventure）[2021/9/7 23:06:52]

縱然如此,值得注意的是基于受著作權保護的數字資產創設的NFT,需要擁有該資產有關的著作權,或著作權人的授權。這是因為鑄造NFT的過程,可能涉及數字資產的改編權、復制權、展覽權、放映權、廣播權、信息網絡傳播權等權利。如果未獲得原作者的同意,就將該數字資產上鏈,可能侵犯原作者的發行權、復制權、信息網絡傳播權等相關權利。

其次,NFT是有關數字資產的權利憑證,而非數字資產本身。NFT的發行并非將該資產本身進行轉讓或分發,例如將數字資產的某些字節、單元進行轉讓或分發,而是就數字資產的底層元素發行權利憑證。NFT就是記載并代表一定權利的數字憑證,用以證明持有人依其所持憑證中記載的內容,而享有相應的權益。雖然在操作上,可以在發行NFT時,以智能合約約定數字資產底層元素中某些權利的轉移,但由于NFT買受人受讓該NFT后,仍需向原權利人主張資產或資產的某些權利交付或實施,因此很大程度上NFT也代表了一種請求權。

值得指出的是,NFT所關聯的是數字資產的底層元素,而非份額。份額是同質化的,每一份額指向的是數字化資產的全部。而NFT關聯的是數字化資產的底層元素,是構成數字化資產的組成部分,其內容、表現、位置等都是不同的,因此是非同質化的。

最后,NFT代表的,并非一定是所有權(也往往不是所有權)。NFT所代表的權利性質、范圍和行使權力的限制由創設它的智能合約界定,而智能合約是NFT發行人制定的,寫在區塊鏈上的為NFT設定權利的文件。

NFT的法律監管

NFT是金融科技和著作權的結合,在世界范圍內都是新鮮事物。目前,大多數國家對此無明確的法律規定。NFT的鑄造和流通不僅存在金融監管的問題,也可能涉及其它相關的法律問題。

(一)NFT的金融監管風險

嚴格意義上來說,NFT作為非同質化的工具,很難和金融資產聯系起來。尤其是,NFT對應的是一件獨特的數字資產,比如圖畫、音樂等藝術品,其并不具有普通金融工具的流通屬性,因而很難被視為金融工具。

但不可否認的是,NFT誕生至今從來不是“純藝術”的,其產生和應用都落下了“金融”的烙印。NFT的鑄造(請注意:鑄造這個詞)本身就具有發行金融資產的意味;NFT的購買往往也與藝術品數字資產本身的價值脫離(更遑論該資產底層元素的某些權利);NFT的流通也并不關注于數字化資產的藝術屬性。因此,我們很難說NFT無關于金融。

在美國,正如SEC委員HesterPeirce曾在公開場合發表的講話“由于NFT是不可替代的,因此通常情況下它不會符合證券的定義。”但是,SEC同時認為,如果向公眾提供NFT,并承諾其具有流動性及發行人會提供其他服務,以此來增加NFT的價值,此類NFT可能會被認定本質為投資性質,只是披上了一層虛擬屬性的外衣,從而進一步認定其為證券。

類似地,即便作為區塊鏈勝地的新加坡,至目前為止,也仍然沒有明確的法律指引規定NFT。但是,如果NFT產品并非掛鉤實物,其本質為投資屬性,那么就會被認定為證券,要受到新加坡金管局MonetaryAuthorityofSingapore(MAS)的監管。

我國法律也并未涉及對NFT的明確監管。《證券法》第二條規定:在中華人民共和國境內,股票、公司債券、存托憑證和國務院依法認定的其他證券的發行和交易,適用本法。因此,在上述范圍之外的NFT,并不屬于“證券”的范疇。但是,不屬于“證券”并不等于可以隨意發行和流通,一旦NFT具有金融工具的性質,仍然可能被限制或者禁止。

(二)NFT鑄造和流通平臺的監管

除可能的金融監管之外,NFT的鑄造和流通可能涉及網絡平臺的監管。

其一,根據不同情況,可能需要取得增值電信業務經營許可證或者非經營性網站的備案。根據《電子商務法》以及《互聯網信息服務管理辦法》的規定,從事經營性互聯網信息服務,應當向省、自治區、直轄市電信管理機構或者國務院信息產業主管部門,申請辦理互聯網信息服務增值電信業務經營許可證。如果平臺通過鑄造NFT和NFT流通的,需要取得該證。若平臺以競價拍賣的形式發售,還應當取得拍賣許可,或與取得拍賣許可的拍賣公司合作,進行拍賣活動。如果平臺是非經營性的(比如公益性質發行NFT),需要取得非經營性網站的備案。

其二,區塊鏈平臺的登記。按照《區塊鏈信息服務管理規定》要求,對平臺進行備案登記。《區塊鏈信息服務管理規定》規定,區塊鏈信息服務提供者應當在提供服務之日起十個工作日內,履行備案手續,通過國家網信辦區塊鏈信息服務備案管理系統進行備案。由于NFT也是基于區塊鏈技術產生和運營的,因此需要取得區塊鏈信息服務提供者的備案。

其三,根據NFT指向的數字資產,可能涉及《網絡出版服務許可證》、《信息網絡傳播視聽節目許可證》或《網絡文化經營許可證》。雖然,NFT并不關注其所指向的數字化資產的作品類型:無論是美術作品、音樂作品、影視作品或計算機游戲,其在數字化環境中不過是一堆二進制代碼,與NFT鑄造的機制無涉。但是,從法律意義上,數字化資產上鏈后通過NFT的發行,也應當被視為基于網絡的傳播,因此,嚴格來說,根據該數字資產的性質,相應的NFT鑄造和流通平臺可能需要取得網絡出版物、視聽節目或網絡文化產品的平臺經營資質。

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