以案說法 | ?論中美對虛擬貨幣的證券監管_BTC:做BTC掙錢嗎

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技術中立是國際共識，以虛擬貨幣為代表的區塊鏈技術也是如此。虛擬貨幣的技術是中立的，但虛擬貨幣的發行和交易卻需要規制和監管。各國對虛擬貨幣的態度及監管各有所異，證券監管是其中一種比較常見的模式，典型的國家就是美國和中國。

在美國1933年《證券法》中，作為“證券”的一種類型是“投資合同”，構成“投資合同”需要滿足“豪威測試”的四個條件：

資本投入；

投資于一個共同事業；

期待獲取利潤；

投資者不直接參與經營，僅僅憑借發起人或第三方的努力。

凡被認定為證券發行和轉售的行為，都需要滿足證券法下的注冊與豁免規則，否則就可能面臨民事訴訟、行政處罰或刑事追究。虛擬貨幣作為當下數字資產的典型代表，當然也適用于上述規則，其發行或轉售一旦被認定為證券銷售，就可能受到美國證券交易委員會的監管。反之，如果虛擬貨幣的銷售行為被認為不構成“銷售證券的行為”，就不會受到證券法的規制。對此，SEC以及法院將根據交易的實質而非形式進行判斷。

869 BTC從Binance轉移到未知錢包:金色財經報道，數據顯示，北京時間7月11日下午12:09，869 BTC (價值約26,533,315美元) 從Binance轉移到未知錢包。[2023/7/11 10:47:49]

美國方面多次強調美國在該技術中保持領先地位的重要性。因此，美國聯邦政府并未特別限制虛擬貨幣的交易，而是沿用既有的證券監管及其他監管體系加以控制。

相比之下，中國也強調要加大區塊鏈技術的發展，但是因為虛擬貨幣的隱蔽性等原因中國方面一直對虛擬貨幣交易持反對態度，甚至將發行行為認定為刑法意義上的證券犯罪。既然虛擬貨幣的一些行為可以擴大解釋為證券行為，顧名思義其主要的監管法律是《中華人民共和國證券法》。但是該法律第二條只將股票、公司債券、存托憑證和國務院依法認定的其他證券的發行和交易納入證券法中，即便在2019年證券法修訂時也沒有加入代幣。但是只要分析代幣的實質行為，就可以發現代幣涉及的分紅權、收益權、投票權等具體權益和證券發行幾乎一模一樣，我國的司法判例目前把一些代幣行為也概括為“證券行為”。對于該類行為最主要的適用法規也是《證券法》。

幣安將上線UMA1-20倍U本位永續合約:金色財經報道，據官方公告，幣安將于2023年05月10日20:30（北京時間）上線UMA1-20倍U本位永續合約。[2023/5/11 14:56:57]

我國規定未經法定機關核準，擅自公開或者變相公開發行證券的，責令停止發行，退還所募資金并加算銀行同期存款利息，處以非法所募資金金額百分之一以上百分之五以下的罰款；對擅自公開或者變相公開發行證券設立的公司，由依法履行監督管理職責的機構或者部門會同縣級以上地方人民政府予以取締；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。

在虛擬貨幣的專項條文中，七部委聯合發布的《關于防范代幣發行融資風險的公告》同樣認為發行虛擬貨幣有“非法發行證券”之嫌，甚至還有觸犯刑事犯罪的風險。

dev.eth域名在OpenSea上以20ETH成交:金色財經報道，dev.eth域名在OpenSea上以20ETH成交。[2022/12/30 22:16:13]

1、以擅自發行股票、公司、企業債券罪規制

擅自發行股票、公司、企業債券罪規定在《刑法》第一百七十九條。

未經國家有關主管部門批準，擅自發行股票或者公司、企業債券，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。

Charles Hoskinson：不能信任美聯儲的貨幣政策，加密貨幣是出路:金色財經報道，Cardano創始人Charles Hoskinson警告稱，艱難的時期即將到來，并指責美聯儲前幾年的糟糕決策導致了當前的宏觀經濟狀況，人們為此付出了代價。他說：“加密貨幣是擺脫現狀的方法。不能信任央行的貨幣政策。”（The Crypto Basic）[2022/8/28 12:53:00]

雖然筆者并未檢索到最終判決，但是在(2018)粵0115刑初546號一案中，法院在對犯罪事實認定的過程中明確被告人建立“五化聯盟”網絡傳銷組織，在沒有實際商品交易的情況下，以支付人民幣500元注冊成為會員，同時配發原始股，宣稱原始股將來可以升值、交易、提現成電子幣，這種以發行原始股的形式向社會公開募集資金，招納會員，具有擅自發行股票、公司、企業債券罪的性質。

2、以欺詐發行股票、債券罪規制

《刑法》第一百六十條規定，

在招股說明書、認股書、公司、企業債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容，發行股票或者公司、企業債券，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。

雖然目前我國還沒有對區塊鏈領域的判決先例，但是該罪名在互聯網金融中是常見的，這也是通過刑法修正案加大處罰力度的罪名。

綜上，即便是從證券監管的角度，我國對于虛擬貨幣的發行、交易是非常嚴格的。雖然在證券上我國發展歷史不如美國時間長，但是監管程度卻絲毫不亞于。如果區塊鏈相關行業想要從事融資發行，切記合法合規，避免被認定為證券行為，還要保證白皮書內容的準確和真實，堅決回避虛假承諾。

全球區塊鏈合規聯盟

“設立區塊鏈行業標準，加強行業自律，共同維護良好的市場秩序和行業環境，為行業健康發展提供理論指導，推動行業健康可持續發展”。

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