原創|非法經營？USDT涉刑分析_USD:THE

近日，我們在與一些幣圈的朋友們交流時，發現他們對于USDT的性質認定與我國刑事司法實踐的認定傾向不一。為避免該種傾向帶來的法律風險，本文將為各位讀者梳理破壞金融管理秩序的犯罪法益與貨幣性質外延，分析從事USDT兌換業務的涉刑可能。

境外貨幣在我國刑法的地位

在一些幣圈朋友看來，我國法律僅保護人民幣的法幣價值，其他國家的法幣并不具備法幣意義。基于這樣的認識，錨定境外貨幣的虛擬貨幣自然不具有危害我國金融管理秩序的可能。但遺憾的是，我國法律規定并非如此。

“傷心蛙”原創者Matt Furie已出售所持PEPE，獲利約56.4萬美元:9月8日消息，鏈上數據顯示，“傷心蛙”（Pepe the Frog）原始形象的創作者Matt Furie于12小時前出售其所持有的726,351,477,419枚PEPE，換取342.535枚ETH（約合56.4萬美元）。

據悉，Matt Furie所持有的PEPE主要來自于NFT市場Not Larva Labs創始人PAULY的捐贈。

此前消息，PAULY表示，PEPE創始人的真實身份為現居亞利桑那州的Zachary Testa。Zachary常用z（@degenharambe）和Lord Kek（@LordKekLol）這兩個賬號在社交媒體上活動。Zachary Testa生于1997年，2018年畢業于亞利桑那州立大學，現為一名職業攝影師。[2023/9/8 13:27:20]

根據《最高人民法院關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條的規定：“本解釋所稱‘貨幣’是指可在國內市場流通或者兌換的人民幣和境外貨幣。貨幣面額應當以人民幣計算，其他幣種以案發時國家外匯管理機關公布的外匯牌價折算成人民幣。”

雜志《花花公子》推出首個原創NFT系列“The Playboy Party People”:12月4日消息，為慶祝《花花公子》成立69周年，該娛樂公司將在The Sandbox元宇宙平臺推出首個原創NFT系列“The Playboy Party People”。

該系列總計發行1,969枚NFT（其中38枚將預留給The Sandbox和《花花公子》），每枚NFT售價100SAND；并將于世界標準時間2022年12月6日下午2點公開發售，并在鑄造完成48小時后在OpenSea上線。[2022/12/4 21:22:14]

由此可見，我國在評價貨幣類犯罪時，對于法幣的認定范圍是涵蓋境外貨幣的，這也就產生了錨定境外貨幣的穩定幣的法律風險。

湖北經視將于2月28日推出原創數字藏品“漢娃”:2月25日消息，2月28日12時，全國首套省級媒體原創數字藏品“漢娃”，將由湖北廣播電視臺電視經濟頻道聯合武漢若米科技有限公司在數字藏品平臺Mars星云首發。該平臺由火鏈科技提供區塊鏈底層技術支持。

據悉，該數字藏品形象為“漢娃”，是對武漢城市地標及武漢市民傳統優良性格特質進行擬人化創作而成。該系列一套四張，每張限量10000份，面向全網免費發放。集齊四張漢娃（樂觀、勤學、拼搏、奉獻）的用戶，還可獲得一枚定向贈送的“湖北經視 X Mars星云聯名珍藏款紀念章”。（財經新聞速遞）[2022/2/25 10:16:19]

USDT的性質分析·

中國網絡版權保護年度報告：將區塊鏈技術用于原創內容交易平臺:4月26日，2018中國網絡版權保護大會在北京召開，中國信息通信研究院在會上發布了《2017年中國網絡版權保護年度報告》。報告指出，在版權交易與合作方面，版權圖片開放平臺精準對接供需雙方，版權合作共贏模式步伐加快；區塊鏈技術也開始應用于原創內容交易平臺。[2018/4/26]

USDT是中文名叫“泰達幣”，是Tether公司發行的一種數字貨幣，Tether公司承諾USDT與美元可以1：1兌換，即Tether公司每發行一枚USDT幣，其公司賬號就會存入1美元作為保障金，具有穩定兌換的特點。

但也正因為這種穩定性，颯姐團隊認為，與美元一比一掛鉤的特性使得USDT具備了一定的法幣性質與金融屬性。而從USDT的具體流通而言，USDT已被國外諸多虛擬貨幣交易所作為結算貨幣使用，具有取代法幣作為計價標準的客觀表現。

在我國，個人兌換外匯具有一年5萬美元限額，但個人卻可以在境外交易所通過兌換USDT繞開外匯的管制，具有侵害金融管理秩序的可能。

綜合而言，USDT是由非官方主體發行，具有法幣性質，且存在替代法幣流通可能的虛擬貨幣。

USDT兌換業務的刑事法律風險

基于以上論述，颯姐團隊認為，在國內從事USDT的兌換業務可能會構成《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規定的非法經營罪。

該條款的第三、四項規定：“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。”

正如前述，USDT具有法幣性質，而兌換業務常常與資金結算業務掛鉤，其代替法幣流通的可能性也容易被上述兜底條款所覆蓋，颯姐團隊認為，USDT兌換業務的表現容易與非法經營罪所列舉的非法經營行為相契合。

此外，對于非法經營罪的入罪前提“違反國家規定”而言，此前颯姐團隊認為偵查機關適用可能性較大的“國家規定”是2017年出臺的94號文。但根據《最高人民法院關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》之規定，對于違反地方性法規、部門規章的行為，不得認定為“違反國家規定”。因此，我們認為這是USDT兌換業務出罪的關鍵。

然而，于2020年10月23日公示的《中國人民銀行法》修訂意見稿第二十二條規定卻打破了這一出罪思路：“任何單位和個人不得制作、發售代幣票券和數字代幣，以代替人民幣在市場上流通。”結合《中國人民銀行法》由全國人大常委會頒布的事實，其效力級別已達到刑法中“國家規定”的標準，USDT兌換業務屬于發售代幣的幫助行為，具有代替法幣流通的可能性，依此為業的從業者構成非法經營罪的入罪前提“違反國家規定”已不成問題。

寫在最后

USDT兌換業務刑事風險愈發明顯，非法經營出罪路徑愈發狹隘。在基本構成犯罪爭議較小的情況下，從業者如何保全自己成為最重要的事。颯姐團隊建議，謹慎行事，及時尋求專業人士幫助，讓金融人免受囹圄之苦。

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