非法經營？USDT涉刑分析_區塊鏈:區塊鏈運用的技術中不包括哪一項Ac/s

近日，我們在與一些幣圈的朋友們交流時，發現他們對于USDT的性質認定與我國刑事司法實踐的認定傾向不一。為避免該種傾向帶來的法律風險，本文將為各位讀者梳理破壞金融管理秩序的犯罪法益與貨幣性質外延，分析從事USDT兌換業務的涉刑可能。

境外貨幣在我國刑法的地位

在一些幣圈朋友看來，我國法律僅保護人民幣的法幣價值，其他國家的法幣并不具備法幣意義。基于這樣的認識，錨定境外貨幣的虛擬貨幣自然不具有危害我國金融管理秩序的可能。但遺憾的是，我國法律規定并非如此。

英國監管機構警告“金融影響者”不得推廣非法加密貨幣和NFT等“快速致富”計劃:金色財經報道，英國金融行為監管局(FCA)和該國廣告標準管理局 (ACA) 聯合向社交媒體“金融影響者”發出警告，要求他們停止宣傳非法的“快速致富”計劃，否則將面臨執法。該警告聲明中提及了加密貨幣和NFT，稱：“廣告標準局負責監管其他金融產品的推廣，包括加密貨幣、粉絲代幣和NFT，并確保所有廣告都是負責任。如果你的帖子違反了規定，ACA會采取行動。”

除了進行“盡職調查”外，社交媒體影響者還應尋求FCA的批準，并確保廣告合法、真實，并根據ASA規則正確標記為廣告。警告中還寫道：“如果有疑問，就不要推廣。非法推廣金融產品或服務是犯罪，最高可判處兩年監禁和無限罰款。”[2023/4/7 13:50:23]

根據《最高人民法院關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條的規定：“本解釋所稱‘貨幣’是指可在國內市場流通或者兌換的人民幣和境外貨幣。貨幣面額應當以人民幣計算，其他幣種以案發時國家外匯管理機關公布的外匯牌價折算成人民幣。”

金色晨訊 | 處非聯辦：警惕假借區塊鏈名義的非法集資 區塊鏈國家標準正在研究當中:1.以太坊USDT鏈上交易量突破1000億美元。

2.北京市政府提出12項重點任務，包括在開辦企業、不動產登記等方面使用區塊鏈等技術。

3.富達數字資產獲得紐約州信托許可證。

4.Bakkt和富達將為Galaxy Digital的新比特幣基金儲存比特幣。

5.灰度向美國SEC提交比特幣信托基金注冊申請。

6.區塊鏈、5G等在內的18項國家標準正在研究當中。

7.處非聯辦：警惕假借區塊鏈名義非法集資，群眾舉報有獎。

8.烏克蘭加密資產運營征稅的法律修正案被提交至議會。

9.上海區塊鏈技術協會：加強行業監管，摸排虛擬貨幣交易與融資。

10.廣電總局：要密切跟蹤和研究區塊鏈技術發展現狀和趨勢。

11.日本央行行長：日本現在不需要央行發行數字貨幣。

12.央視：數字貨幣成區塊鏈炒作詐騙“重災區”。[2019/11/20]

由此可見，我國在評價貨幣類犯罪時，對于法幣的認定范圍是涵蓋境外貨幣的，這也就產生了錨定境外貨幣的穩定幣的法律風險。

聲音 | 盈科律師事務所高級合伙人王風和：警惕科技金融企業從事ICO及比特幣非法交易活動:近日，盈科律師事務所高級合伙人、中國金融辦工作協會互聯網金融專委會主任王風和在一場互聯網金融風險防控沙龍上表示，要特別警惕科技金融企業從事ICO及比特幣非法交易活動。建議園區緊密監控園區內區塊鏈技術企業是否涉嫌ICO進行金融詐騙，一旦發現應依法堅決進行處理，堅守系統性風險的底線。金融機構和支付機構不得直接或間接為客戶提供與虛擬貨幣相關的服務，建議在法律允許的范圍內采用實名銀行賬戶聯動體系、采取反洗錢措施等，壓縮交易。[2018/7/12]

USDT的性質分析

俄羅斯加密貨幣媒體Forklog創始人Anatoly Kaplan：遭到烏克蘭安全局的非法調查 :近日，俄羅斯加密貨幣媒體Forklog創始人Anatoly Kaplan稱遭到烏克蘭安全局的非法調查，且被沒收了一些設備及以太坊。由于Kaplan認為此次搜查是沒有根據的，他已經決定通過法律手段維護自己的合法權益。此事也向該地區的加密貨幣社區成員提出了警告，提醒他們參與相關活動的風險并不僅僅來自市場內部。[2017/12/20]

USDT是中文名叫“泰達幣”，是Tether公司發行的一種數字貨幣，Tether公司承諾USDT與美元可以1：1兌換，即Tether公司每發行一枚USDT幣，其公司賬號就會存入1美元作為保障金，具有穩定兌換的特點。

但也正因為這種穩定性，颯姐團隊認為，與美元一比一掛鉤的特性使得USDT具備了一定的法幣性質與金融屬性。而從USDT的具體流通而言，USDT已被國外諸多虛擬貨幣交易所作為結算貨幣使用，具有取代法幣作為計價標準的客觀表現。

在我國，個人兌換外匯具有一年5萬美元限額，但個人卻可以在境外交易所通過兌換USDT繞開外匯的管制，具有侵害金融管理秩序的可能。

綜合而言，USDT是由非官方主體發行，具有法幣性質，且存在替代法幣流通可能的虛擬貨幣。

USDT兌換業務的刑事法律風險

基于以上論述，颯姐團隊認為，在國內從事USDT的兌換業務可能會構成《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規定的非法經營罪。

該條款的第三、四項規定：“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。”

正如前述，USDT具有法幣性質，而兌換業務常常與資金結算業務掛鉤，其代替法幣流通的可能性也容易被上述兜底條款所覆蓋，颯姐團隊認為，USDT兌換業務的表現容易與非法經營罪所列舉的非法經營行為相契合。

此外，對于非法經營罪的入罪前提“違反國家規定”而言，此前颯姐團隊認為偵查機關適用可能性較大的“國家規定”是2017年出臺的94號文。但根據《最高人民法院關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》之規定，對于違反地方性法規、部門規章的行為，不得認定為“違反國家規定”。因此，我們認為這是USDT兌換業務出罪的關鍵。

然而，于2020年10月23日公示的《中國人民銀行法》修訂意見稿第二十二條規定卻打破了這一出罪思路：“任何單位和個人不得制作、發售代幣票券和數字代幣，以代替人民幣在市場上流通。”結合《中國人民銀行法》由全國人大常委會頒布的事實，其效力級別已達到刑法中“國家規定”的標準，USDT兌換業務屬于發售代幣的幫助行為，具有代替法幣流通的可能性，依此為業的從業者構成非法經營罪的入罪前提“違反國家規定”已不成問題。

寫在最后

USDT兌換業務刑事風險愈發明顯，非法經營出罪路徑愈發狹隘。在基本構成犯罪爭議較小的情況下，從業者如何保全自己成為最重要的事。颯姐團隊建議，謹慎行事，及時尋求專業人士幫助，讓金融人免受囹圄之苦。

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