NFT與數字版權實踐_OPEN:FRENS價格

NFT雖然未創設任何新的權利，但其可使作品數字件實現非同質化、特定化，或將引發法律適用的新問題，并為數字版權實踐帶來變化。

時下，NFT成為數字藝術品領域的新貴，很多人開始把2021年稱為“NFT元年”，“NFT”一詞也成為柯林斯詞典2021年的年度詞匯。柯林斯詞典將NFT（Non-fungible Token、非同質化代幣）定義為“在區塊鏈中注冊的唯一數字證書，用于記錄藝術品或收藏品等資產的所有權。”作為名詞，該術語描述“通過非同質化代幣記錄所有權的資產”。這一新動向或許也會為知識產權法及藝術法領域帶來些許變化，包括改變一些數字版權之實踐。具體而言，可能會與如下一些話題相關。

在不考慮追續權的前提下，發行權用盡規則認為經著作權人許可投入流通的復制件，著作權人已從作品的首次復制發行者、一般是出版商處獲得了報酬，因此其不能再憑借發行權控制后續的作品發行流通，亦即發行權業已“用盡”或“窮竭”。發行權用盡規則的制度目的可以說有三項：一是著作權與物權（作品載體所有權）的調和，二是防止過度阻礙作品的商業流通，三是防止著作權人“過度得利”——歸納起來都可以概括為利益平衡。

當前NFT市場情緒指數為31，等級為“Cool”:金色財經報道，據NFTGo數據顯示，當前NFT市場情緒指數為31，等級為“Cool”。近24小時NFT市場買家地址數量為12,041個，賣家地址數量為13,210個。近30天盈利地址數量為100,196個，虧損地址數量為403,765個。

注：NFT市場情緒指數是根據波動率、交易量、社交媒體和谷歌趨勢計算得出。[2023/4/3 13:40:55]

而在NFT能夠保證數字作品復制件“非同質化”、即確保特定、彌封與溯源的情況下，或許可以使發行權用盡這一原本運用于作品有形載體的規則得以拓展至被特定化的無體物，同時將“發行”拓展至無物質載體的、依憑信息網絡的情景中；經著作權人許可投放市場的數字復制件得以被輕易識別，也使得“數字發行”真正成為可能——當然，此時的“發行”就不再是著作權法意義上的發行、即對作品物質載體的轉移了。

申言之，NFT使數字作品復制件被特定化，使得可以實現向轉移作品有形載體那樣以每一件為單位獨立的進行轉讓，其流轉過程通過區塊鏈技術得以清晰記錄和呈現。如UsedSoft v. Oracle案討論了在線下載計算機程序的行為是否適用權利用盡，同樣涉及網絡數字作品。在該案中歐盟法院認為，只要認定計算機軟件的作者以銷售（或名為許可實則銷售）的方式轉讓計算機軟件，后續的二手計算機軟件可以自由許可或銷售，不構成侵權行為。

Polygon區塊鏈瀏覽器支持查看NFT交易行為:9月12日消息，Polygon區塊鏈瀏覽器Polygonscan發推稱，現已支持查看針對NFT的交易行為，包括ERC-721和ERC-1155標準。[2021/9/12 23:18:57]

我國《計算機軟件保護條例》第十六條也有類似規定，即軟件的合法復制品所有人可以為了防止復制品損壞而制作備份復制品；這些備份復制品不得通過任何方式提供給他人使用，并在所有人喪失該合法復制品的所有權時，負責將備份復制品銷毀。這里的“喪失所有權”顯然不會是指因意外毀損、滅失，因為制作備份復制品的目的就是為了“防止復制品損壞”，所以只能是復制品所有者有意為之，即將該復制件出售或贈與。《計算機軟件保護條例》中的“復制品”并非一定要是光盤等可供發行的有形載體，如該條例第三十條規定，軟件的復制品持有人不知道也沒有合理理由應當知道該軟件是侵權復制品的，不承擔賠償責任，但是應當停止使用、銷毀該侵權復制品，這里的“復制品”顯然包括已經安裝在電腦硬盤中的軟件，而不僅限于光盤、U盤等。由此可見，這些規定并沒有強調數字作品的有形物質載體，同時也證明了數字作品實現權利用盡的可能性。

NFT 24小時資金凈流入15.94億元人民幣:金色財經監測數據顯示，加密貨幣市場24小時資金凈流入排名前三分別為[2021/9/12 23:18:46]

應注意的是，NFT并非著作權法中的“技術保護措施”，其無法防止公眾接觸和復制作品。而數字作品“發行”的邊界也應該很清晰：通過信息網絡進行傳輸時不可構成“向公眾傳播”，否則即為侵犯作品信息網絡傳播權。如在NUV & GAU V. Tom Kabinet案中歐盟法院認為，在線下載提供電子書的行為不屬于2001/29/EC指令第4（1）條的發行行為，不受權利用盡制度的規制；該行為應歸屬于同一指令第3（1）條的“向公眾傳播”的行為，因為被告通過特定的技術方式滿足注冊會員以交互的方式選擇在其適合的時間或地點獲取作品。

在Capitol Records, LLC v. ReDigi, Inc.案中，美國法院并沒有同意歐盟法院在UsedSoft v. Oracle案中的觀點，而是認為即使數字復制件原所有者刪除了該復制件，新的受讓人取得該復制件也需要實施新的復制行為，故在發行權之外侵犯了作品復制權。由此得出，發行權用盡規則不適用于虛擬環境，也就是不存在所謂的“數字首次銷售”（digital first sale）。對此筆者贊同歐盟法院的觀點，即認為該復制行為不侵權，屬于正當取得和使用作品所必須的步驟，應被權利用盡原則所吸收（如果有該原則的話）。或者也可以認為，經鑄造NFT的數字作品最主要的交易和流轉途徑就是信息網絡，所以復制是必經的步驟，屬于所有前手的默示許可。

NFT市場OpenSea總交易額擊穿40億美元，創下歷史新高:8月30日消息，據最新數據顯示，NFT市場OpenSea總交易額已擊穿40億美元（過去7天交易額為15億美元），創下歷史新高，本文撰寫時為40.04 億美元，位列NFT市場交易額排名第一位，交易者數量為319,045 。排在第二名位置的是Axie Infinity，當前交易額達到17.15億美元；第三名是CryptoPunks，交易額為11.66億美元。值得一提的是，OpenSea八月產生了23億美元的交易額，這意味著僅這一個月OpenSea的交易額就占到了期歷史總交易額的60%，同時也創下了迄今為止單月交易額的歷史最高記錄。另外，OpenSea在8月29日單日交易額超過3.22億美元，續創歷史新高。[2021/8/30 22:46:48]

當然，關于作品發行權與復制權可能會被NFT配套的智能合約（smart contract）所約定。NFT甚至可以實現繼續保有對后手市場的控制，也就是可以把許可費內置在智能合約當中，從而任何時候只要NFT的所有權發生轉讓，原作者就可以再次獲得一筆收益。這與傳統文藝、音樂作品的拍賣交易截然不同。此時可能會出現“有約定從約定”、即當事人意思自治優先的情況。

Valuart將拍賣基于班克西作品Spike的獨家授權NFT:金色財經報道，由加密愛好者Etan Genini、Vittorio Grigòlo和Michele Fiscalini發起的NFT項目Valuart宣布將鑄造并拍賣基于街頭藝術家Banksy的作品“Spike”的NFT。[2021/7/8 0:35:06]

《著作權法》第二十條第一款規定：“作品原件所有權的轉移，不改變作品著作權的歸屬，但美術、攝影作品原件的展覽權由原件所有人享有。”因此如果NFT使非同質化的、數字化美術、攝影作品得以取得可被證實的“原件”地位，那么似乎也有適用該條規定的余地。當然其邊界也與發行權相同，即不能構成信息網絡傳播，而僅限線下展覽——這本來也是著作權法中“展覽”的含義。

遺憾的是，NFT僅能展示作品數字件的流轉過程，但并不能保證源頭具備合法權利；也就是說，著作權人之外未經授權的人也可以為作品復制件鑄造上一個NFT。流轉過程的清晰呈現使銷售者在主張合法來源抗辯時可以很容易地追溯至源頭，但這是否能滿足合法來源抗辯的要求可能還需要個案分析——通過網絡實施的NFT交易，相對方很可能匿名且身處異國，此時抗辯是否合格呢？

本文雖討論了NFT對數字版權實踐的可能影響，但NFT本身僅相當于一枚貼附于作品之上的標簽，其既沒有創設任何新的知識產權等財產權，也不能保證復制件具有合法的權利來源（因為任何人都可以將作品復制件鑄造上NFT），而僅僅發揮了將作品數字件“特定化、彌封與溯源”的作用，故特別需要提醒讀者不要產生誤解。前文所討論的發行權用盡與展覽權獲得，也都以該數字件經作者許可投入流通為前提。

也是基于此，為作品數字件鑄造上NFT并不能認為是著作權法意義上的署名，其并不意味著鑄造者與著作權人之間有任何聯系，NFT也不是著作權權利標記（而是數字件所有權標記）。故對NFT鑄造者并不適用《著作權法》第十二條第一款關于作者及存在相應權利的推定。

NFT的大熱顯然會增加對其的使用，可以想見，其間引發出的新問題也會為法律適用帶來挑戰，而其所具有的“非同質化”特征或許會使數字版權實踐出現變化。在滌除炒作噪聲的同時，對其進行冷靜、持續的法律觀察應會是有價值的。

作者 | 白帆  貴州省高級人民法院

注釋：

謝廷玉：《“NFT”元年：“數字代幣”如何席卷了文化領域？》，網址https://mp.weixin.qq.com/s/nDPkMurppB0kvV5r4ixYrQ，最后訪問時間2021年12月4日。

參見丁建春：《權利用盡原則在數字作品轉售中的適用》，網址https://mp.weixin.qq.com/s/Lu89lVeX3TU5PAoZ8e73zw，最后訪問時間2021年12月4日。

孫遠釗：《區塊鏈交易、非同質化代幣（NFT）與知識產權》，網址https://mp.weixin.qq.com/s/xEfIJLoRT834VePcDdiviQ，最后訪問時間2021年12月4日。

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