P2P和虛擬幣 新司解直接影響定罪+量刑_CRE:RED

昨日各大法律媒體爭相轉發了最高院關于修改《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的決定（簡稱修改決定），一石激起千層浪，對于非法集資在司法實踐中的定罪量刑必將產生重大影響。

鑒于該修改決定的施行時間為2022年3月1日，因此留給網貸平臺和虛擬幣交易平臺的時間極為有限，請一定抓住這幾天的時間，做預判和預案（訴訟策略調整）否則將悔之晚矣。

以下純屬個人觀點，一家之言。

01

“虛擬幣交易”被直接規定為非法吸收資金的方式，突破性地將虛擬幣=資金。司法實踐中，不少辦案機關的民警朋友來詢問，單純幣與幣的交易是否涉嫌非法集資類犯罪，鑒于罪刑法定原則，彼時我們在這個問題上比較保守，給出的答案是：如果用USDT等與外國法幣直接掛鉤的虛擬幣交易，可以視為資金進而按照相關犯罪處理；如果都是各項目方私發的無名小幣，我們認為不屬于資金，不能按照非法吸收公眾存款罪等定罪處罰。

Tether聯合Holepunch和Synonym推出P2P信用系統Pear Credit:10月28日消息，Tether在官網發文稱已聯合Holepunch和Synonym推出點對點（P2P）信用系統Pear Credit，Pear Credit 是一種透明的會計系統，利用點對點技術實現高可擴展性和彈性，非常適合大型企業和單人公司。對于想要發行禮品卡、獎勵積分、穩定幣和任何可以想象的信用形式的公司來說，Pear Credit 將是一個完美的工具。[2022/10/29 11:53:56]

同時，我們設想過另外一種解釋路徑，鑒于海外一些國家將某些虛擬幣作為自家法幣看待，因此這些被外國承認為貨幣的虛擬幣，在我國對外國法幣保護的前提下也被認為是一種“資金”。今年3月1日后，這種爭論將基本停息，虛擬幣交易被直接列舉為吸收資金的方式，幣幣交換或幣幣融資、理財的平臺，涉嫌刑法第176條非法吸收公眾存款罪。

數據：撒哈拉以南非洲國家比特幣P2P交易量躍居全球第一:根據Reddit用戶發布的張圖表，撒哈拉以南非洲國家比特幣交易量大幅上升，比特幣P2P交易量（接近1700萬美元）現已高于北美地區，躍居全球第一。亞太地區排名第三，拉丁美洲排名第四，接下來是東歐、西歐、中東和北非國家、澳大利亞和新西蘭。（U.Today）[2021/8/24 22:34:53]

02

非吸罪名的第三檔，門檻定在5000萬以上。在《刑法修正案十一》對非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪進行刑期升格時，由于各個刑期檔的門檻角度，還是能跨越刑期檔直接適用第三檔，很難將行為做有效區分，因此，修改決定就是為了做好刑期檔的區分，減少普遍十年有期徒刑的局面。

我們了解良苦用心，然而現在還沒處理的網貸平臺基本上都是幾億幾十億甚至百億級，還是會歸于第三檔。2021年3月1日前的行為，在2022年3月1日前尚未處理或者正在處理的，應當根據本次修改決定所確定的標準，按照從舊兼從輕的原則適用刑法。

江蘇216家P2P網貸機構全面退出，相關整治對象涵蓋虛擬貨幣交易:江蘇省地方金融監管局6月18日通報，自2016年開展互聯網金融風險專項整治工作以來，截至目前，江蘇216家法人P2P網貸機構已全部終止新增業務，實現了行業性的全面退出。

據介紹，江蘇省互聯網金融風險專項整治的對象涵蓋P2P網絡借貸、非銀行支付、虛擬貨幣交易、ICO、互聯網資產管理、互聯網外匯交易等業務領域。其中，P2P網貸機構是專項整治重點。（中國江蘇網）[2020/6/18]

由于網貸業務存續期基本在2021年3月之前，針對絕大多數網貸涉案人員而言，若存在非法吸收資金500萬或500人或造成損失250萬以上，將判處十年以下有期徒刑，不會適用十五年有期徒刑。

03

不再區分自然人犯罪和單位犯罪處罰標準，單位犯罪的辯點將失效。根據最高院刑三庭相關負責人就非法集資刑事司法解釋答記者問的通稿，第四個問題的第一點，直接回應了司法實踐中單位犯罪與自然人犯罪刑期的巨大差異，也減少了權力尋租的空間。

動態 | 印度北方邦將試點基于區塊鏈的P2P太陽能貿易:金色財經報道，印度北方邦(UP)將與澳大利亞區塊鏈能源公司Power Ledger合作，試點一個P2P太陽能貿易項目。根據11月28日的新聞稿，該州電力公用事業公司UP Power Corporation Limited和UP New and Renewable能源發展署已經與Power Ledger合作，啟動了P2P太陽能貿易試驗，以檢驗其實用性。該項目的第一階段定于2020年3月完成。[2019/11/30]

在某些地方的辦案過程中，無論非法吸收公眾存款罪還是集資詐騙罪，就單位犯罪還是自然人犯罪的爭論一直是焦點，一旦統一了處罰標準再討論兩者的區分就變得沒有意義。這實際上體現出，對于單位犯罪的從嚴懲處的精神。

04

修正案十一將“公訴前”而非“下判決前”成為積極退贓退賠從輕減輕的“轉折點”，修改決定將公訴后下判決前的退賠給予“量刑情節”待遇。非吸金額按照行為人所吸收的資金全額計算，俗稱“總盤子”，所以，刑法的視角下，不以“沖提差”作為定罪標準。以往司法實踐中，網貸平臺的實控人普遍個人能力很強，因此，在發案后一般都還有一定的償還能力，對于能夠清退吸收資金的人，法律上是有寬宥的，在某些案件中出現了二審判決前全部清償完畢，判決為緩刑的情況。

動態 | 印度數字貨幣交易所將繞過RBI禁令，啟動P2P交易服務:據news.bitcoin消息，隨著印度儲備銀行(Reserve Bank of India)即將出臺銀行業禁令，印度的數字貨幣交易所正忙著尋找銀行替代品。印度兩家交易所宣布，他們將推出P2P數字貨幣交易服務，允許交易員在央行下達禁令后合法買數字貨幣服務。該交易所首席執行官Nischal Shetty解釋，一旦RBI禁令生效，P2P交易服務將啟動。早前消息，RBI禁令將于7月5日開始實施。[2018/7/2]

然而，這種寬宥在之后不會如此寬容，新的退賠轉折點是“提起公訴前”也就是在審查起訴期間的最后一天就是deadline，之前還清的有望緩刑或從輕減輕處理；之后再還清的，只能當量刑的條件之一。這也是為了激勵網貸實控人和高管，抓緊時間還款.

但颯姐必須站出來說一句，網貸平臺實際上最需要的是時間，消化曾經的億元債務需要漫長的等待期，還望在實踐中，檢察官們考慮到實際情況給網貸被告人及家屬多一點時間和量刑空間，謝謝。

05

變相發行股票包含“以轉讓股權等方式”，拓寬刑法第179條的適用范圍。雖然颯姐寫書的時候，經常以擅自發行股票、公司、企業債券罪為例，討論金融創新里的法律風險，但實踐中這個罪名的發案率極低。試想，有資質的公司，誰會未經批準擅自發股票呢，想發也發不出來，有那么點“不能犯”的意味。

如今，修改決定將實踐中常見的一種打擦邊球的做法---轉讓股權，納入定罪范圍內，以颯姐勘察沿海地區某些會議營銷和金融亂象的潛伏經驗，有不少項目會中招。同時，颯姐也提醒分布式計算的創業團隊，在研發C端產品線時，不要只考慮如何激起客戶的購買和傳播欲望，得認真學習法律紅線，防止越界，“將客戶變股東”是個夢想，但生硬地實現容易觸碰刑法。

06

嚴懲廣告經營者、廣告發布者，是互聯網金融專項整治的抓手。從產業鏈角度，廣而告之的宣傳環節實際上對于被害人的影響極大。其實，沒有媒體的推波助瀾，非法平臺也不可能做大做強。以往大型網絡平臺在接手廣告時，審查基本走形式，各級代理商等著廣告主發工資，基本上采取睜一只眼閉一只眼的“容認態度”，內部法務團隊在遇到投訴時會搬出避風港原則，以為只要撤下廣告就風平浪靜了。

根據修改決定第十二條，為非法集資活動相關商品或服務做虛假宣傳，違法所得10萬以上或者有其他情形，以虛假廣告罪定罪處罰，如果事前事中明知客戶是非法集資還幫忙發廣告，那就按照非法集資類犯罪的共犯進行處理。颯姐真誠地希望，各大電商平臺的法務團隊，一定要了解和學習刑法知識，不要僅陷于合同的海洋，成為共犯的現實可能性已經是“灰犀牛”不再是“黑天鵝”。

07

“違法性”的舉證責任違法性的舉證方面，“批準”與“許可”略有差別。有辦案經驗的律師對于網貸涉嫌非法經營罪的舉證應當很熟悉，檢方第一件事就是要將《銀行法》舉出來，證明網貸平臺的非法性，此時辯方會拿出當年的批文或鼓勵性文件與之抗衡，以降低違法性的認識。

修改決定施行后，檢方無需交代彼時彼刻的時代背景和銀行法法益，直接使用“未經依法許可”即證明責任已足，而眾所周知，網貸行業整改期前中后到目前為止沒有一家被合法許可做網貸業務。因此，就網貸涉嫌非吸案件而言，違法性問題不言自明，辯方即便是拿出鼓勵性文件等，也無法撼動。

寫在最后

囿于篇幅，非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪由單純的數額犯，走向數額+情節犯 ，雖然沒有達到本刑期檔的情況下，如果數額已達一半加之有其他情節的也可以升級為更高刑期檔，詳見修改決定第三、四、五條。

對于經年老案，催促網貸從業人員莫抱著僥幸心理，應當根據新司法解釋做還款計劃的調整和補充，對于集資參與人的化債工作更有效地進行。同時，再次提醒廣大電子商務平臺，做好自查自糾，對于廣告發布設置刑法紅線警示，防止成為刑法打擊的對象。

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