在國內私募、去國外挖礦 違法嗎？_PETRO:PET

近日，海外有銀行等合法從事金融業務的機構，到中國國內利用私募募資，再到海外投資虛擬幣挖礦行業，賺取利潤后反饋給中國投資者。颯姐團隊今日的文章擬探討該種行為存在的法律風險。

中國居民在海外投資挖礦是否合法

今年9月3日國家發改委等部門發布了《關于整治虛擬貨幣“挖礦”活動的通知》（“93通知”），提出嚴禁新增虛擬幣“挖礦”項目，加快存量項目有序退出。據此，中國居民在中國境內從事虛擬幣挖礦業務，無疑違反了“93通知”，屬于行政違法行為。但是，鑒于有些國家目前并未禁止虛擬幣挖礦業務，那么中國居民在這些國家從事虛擬幣挖礦是否屬于行政違法行為？

“93通知”的出臺是為了促進國內產業結構優化和助力碳達峰、碳中和目標如期實現，對于在國外進行挖礦的活動并未予以禁止。但是通常而言，投資虛擬幣挖礦不僅僅是單純通過挖礦獲得虛擬幣，更會涉及對所獲得的虛擬幣的處理（如兌換成法幣或者其他虛擬幣）。2021年9月份中國人民銀行、中央網信辦、最高人民法院等聯合發布的《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》（“924通知”），明確規定虛擬貨幣相關業務活動屬于非法金融活動。法定貨幣與虛擬貨幣之間的兌換、虛擬貨幣之間的兌換等虛擬貨幣相關業務活動一律受到嚴格禁止，一旦實施該類行為就有可能承擔相應的行政或者刑事責任。中國居民在外國從事虛擬幣挖礦項目，是否違反“924”通知？這涉及“924通知”的域外效力問題。

耘存科技聯合創始人曹子圣：共同推動IPFS在國內的普及、應用和繁榮:據悉，2020年8月1日，由LBank、金色財經聯合承辦的“LBank和他的朋友們-2020百城計劃”在鄭州舉行。耘存科技聯合創始人曹子圣詳細介紹了耘存科技，并表示他們致力于推廣IPFS，以建立一個完美的IPFS交流合作平臺，深入挖掘IPFS價值，建設IPFS生態為目標，將數以億計的ipfs愛好者凝聚共識、共同打造一個自由、經濟、開放、專業、深入的信息共享、交流學習和資源互助平臺，共同推動IPFS在國內的普及、應用和繁榮。[2020/8/1]

在經濟行政法域外效力問題上，存在著一個“不具域外效力的假設”（the presumption against extraterriorrial application），即所有的法律原則上只具有域內效力，除非法律的用語明確表明它能域外適用。正如美國聯邦最高法院一再表示“國會制定的立法，除非存在明確相反的意圖，否則只能在美國的管轄范圍內適用”。無域外效力假設存在例外，根據華盛頓特區巡回法院的觀點，這些例外有清晰立法意圖的例外（Clear Intent Exception）和不利后果的例外（Adverse Effects Exception）。其中，清晰立法意圖的例外是指在國會清楚表達了將國內法適用于在其他主權國家內發生行為的肯定意圖的場合，該國內法適用于外國。

分析 | 委內瑞拉政府青睞并在國內推廣Petro有三個原因:最近委內瑞拉政府要求商店接受Petro支付。Zerohedge分析文章稱，委內瑞拉政府青睞Petro有三個原因：1. 避免美國制裁。委內瑞拉2019年石油出口下降三分之一，很大程度上是因為美國實施經濟制裁。Petro作為數字貨幣，使人們能夠在世界任何地方收發資金，這些交易被美國政府發現的可能性要小得多。為何委內瑞拉要在國內推行石油，而不在國際交易中要求使用？如果Petro沒有非常大的市場，幾乎沒人愿意接受Petro。因此，通過增加國內對Petro的需求，委內瑞拉降低了外國人接受它們的風險，哪怕只是短期內。2. 內部監控。對于國際交易，Petro為那些有意規避美國制裁的人提供了一些傳統跨境電子轉賬無法提供的金融隱私。相比之下，對于內部交易，幾乎可以肯定的是，它提供的金融隱私遠遠低于現金貨幣。即使沒有國際制裁，委內瑞拉政府也可能想要推動公民將實物玻利瓦爾換成Petro。Petro使監督交易變得容易得多，并懲罰那些進行與當權政府目標不符的交易的人。3. 現金短缺。通過減少在惡性通貨膨脹期間印制新鈔票的需要，Petro降低了現金短缺的可能性和程度。（Oilprice.com）[2020/2/23]

據此，“924通知”原則上只具有域內效力，除非該通知清楚表達了將適用于域外的肯定意圖，那么“924”通知中是否存在這類意圖？這一問題的答案可以通過分析“924通知”的內容得以明確。“924”通知規定：“境外虛擬貨幣交易所通過互聯網向我國境內居民提供服務同樣屬于非法金融活動。”這條規定明令禁止境外虛擬貨幣交易所通過互聯網向我國境內居民提供服務，意在切斷我國境內居民在境外進行虛擬貨幣相關活動的途徑，表明中國居民在中國境外從事虛擬幣相關活動，同樣是為“924”通知所禁止的行政違法行為。

聲音 | 黃連金：共振幣的傳銷模式在國內不合法:著名區塊鏈專家、中國電子學會區塊鏈專家委員黃連金向深鏈財經表示：“首先，共振幣的傳銷模式在國內不合法；第二，它的模式大家都可以去復制。好的通證經濟模型，是難以被復制的。不論是IEO還是共振模式，只會曇花一現。”[2019/5/21]

同時，中國公民在海外投資虛擬幣挖礦，在處理所獲得的虛擬幣時，可能涉嫌《刑法》中的集資詐騙罪、非法吸收公眾存款等犯罪。《刑法》對屬人管轄采取的是絕對主義，只要中國公民在中國領域之外實施了中國刑法所規定的犯罪，都要管轄。據此，即使虛擬幣挖礦行為在當地是合法的，中國公民在域外投資虛擬幣挖礦，只要涉嫌《刑法》所規定的犯罪，同樣可以適用《刑法》。

海外金融機構私募中國資金參與境外挖礦的性質

杭州在國內“區塊鏈之都”爭奪中顯主動:據巴比特不完全統計，目前，國務院及浙江、江蘇、貴州等9個省份、自治區和直轄市就區塊鏈發布了相關政策意見，而這里面浙江時間最早、力度也最大。按城市看，北京區塊鏈企業數量14家，杭州僅次于北京有10家，上海8家，深圳5家（只統計公司制形式，未統計非盈利基金形式的公鏈、交易所）。值得注意的是，杭州第一個將“區塊鏈”寫入了政府報告。另據IPRdaily聯合incoPat創新指數研究中心的數據，位于杭州的阿里巴巴的區塊鏈專利總量為49，全球排名第一。這些區塊鏈企業大部分都選擇從底層技術做起，最起碼也要做到自主可控，然后做基于平臺的延伸應用，應用落地多為金融場景，且多與政府機構合作緊密。[2018/2/28]

如果進行虛擬幣挖礦在當地是合法的，那么外國主體在中國境外進行虛擬幣挖礦的行為，是否違反我國法律？這可以分為兩種情況來討論。

證監會副主席認為 不愿意讓比特幣在國內流通的原因是虛擬貨幣缺乏驗證:據了解，證監會副主席方星海在達沃斯談比特幣監管：由于虛擬貨幣對實體經濟的作用還需要驗證，我們不愿意讓比特幣在國內流通、交易，因此我們在去年關閉了比特幣交易所。這也是中國金融監管高官在本屆達沃斯首次討論虛擬貨幣的監管。不過金色財經瀏覽會議議程發現，本屆論壇增加了多場區塊鏈、虛擬貨幣等相關的場次，與往年有很大不同。[2018/1/23]

第一種情形是該外國主體在中國境外進行虛擬幣挖礦，并且將所獲得的虛擬幣銷售或者提供給中國居民。如前所述，“924”通知禁止境外虛擬貨幣交易所向我國境內居民提供虛擬貨幣相關服務，根據“924通知”禁止中國居民從事與虛擬幣相關的活動的立法意圖，該外國主體以各種方式向中國居民提供虛擬幣的行為違反了“924通知”，屬于行政違法行為，可能會遭受我國行政機關的取締和制裁。同時，該外國主體的行為還有可能涉嫌《刑法》中的集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪等犯罪，由于犯罪被害人為中國居民，犯罪結果發生在中國境內，因此根據《刑法》第六條屬地管轄權，該種行為被認為是在中國境內犯罪，可以適用我國《刑法》。投資該外國主體的中國居民，如果參與了該外國主體的犯罪行為，例如實施了向中國居民銷售虛擬貨幣的行為，或者被認為是該外國主體所成立的單位犯罪中直接負責的主管人員或者其他直接責任人員，則同樣構成犯罪，可以適用《刑法》。該外國主體到中國境內募集資金，由于所募集的資金是用于實施違法犯罪行為，因此該募資行為無疑違反了我國法律的規定。

第二種情形是該外國主體在中國境外進行虛擬幣挖礦，同時不將所獲得的虛擬幣向中國居民發售或者提供。這種行為本身并不涉及中國居民，因此不違反中國法律。但是如果該外國主體到中國國內利用私募募資，再到海外投資虛擬幣挖礦行業，賺取利潤后反饋給中國投資者的，其行為性質就發生了變化。

在此首先需要明確的是，金融牌照有國界。對境內外投資者禁止的金融業務，以及未對外開放的金融業務，境外機構不得在境內經營。已對外開放的金融業務，境外機構必須持境內相關牌照合法合規經營。換言之，取得在中國境外合法從事金融業務的牌照，不意味著可以直接依據該牌照在我國境內開展業務。根據證監會《私募投資基金監督管理暫行辦法》（簡稱《辦法》），發展私募投資基金雖然不設行政審批，但是需要進行登記備案等條件。根據《辦法》第八條，各類私募基金募集完畢，私募基金管理人應當根據基金業協會的規定，辦理基金備案手續，報送以下基本信息：（一）主要投資方向及根據主要投資方向注明的基金類別。

由于虛擬幣挖礦是我國行政法律所禁止的行為，因此如果私募所籌集的資金是用于在國外從事虛擬幣挖礦活動，那么該私募基金將無法辦理基金備案手續，除非私募基金管理人謊報基金的主要投資方向。在無法取得私募基金備案的情況下，募集資金用于海外挖礦的，不僅違反了《辦法》，將承擔相應的行政責任，更有可能涉嫌《刑法》中的集資詐騙罪、非法經營罪、非法吸收公眾存款罪等犯罪。

寫在最后

有些人認為，中國居民通過國內私募，投資海外合法從事金融業務的機構，在允許進行挖礦的國家進行虛擬幣挖礦，類似于中國居民在這些國家設立公司從事虛擬幣挖礦，兩者的本質都是為從事虛擬幣挖礦的外國主體提供資金。但是颯姐團隊認為，這兩種行為還是存在區別。因為前種情形還涉及在國內募集資金的情況，而這種私募在通常情況下是不可能獲得基金備案的。

當新的監管措施出臺后，總會隨之出現新的規避措施，但是其中往往又會蘊含著新的法律風險，值得警惕。

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