肖颯：數字貨幣相關法規有哪些新動向？_數字貨幣:SDT

本文來自肖颯lawyer，作者肖颯律師團隊，星球日報經授權轉載。過去一周，司法機關出臺了兩個與區塊鏈、數字貨幣有所關聯的司法解釋，分別是6月16日出臺的《人民法院在線訴訟規則》和6月22日出臺的三機關《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》。這兩份文件看似“平平無奇”，區塊鏈、數字貨幣也不是其內容的主角，但其可能將對涉幣犯罪的司法實踐產生深遠影響。一言蔽之，在兩份司法解釋出臺后，刑事辦案機關對涉區塊鏈、涉數字貨幣犯罪的打擊有了比過去更明確的“實體法+程序法”依據，兩條腿走路，進而可對涉幣犯罪發起更高效和準確的打擊。以下試結合該兩份文件，對近期數字貨幣相關法律文件作出分析與梳理。

肖颯：國內從事USDT兌換業務可能會構成非法經營罪:10月30日，北京大成律師事務所合伙人肖颯撰文表示，在國內從事USDT的兌換業務可能會構成《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規定的非法經營罪。該條款的第三、四項規定：“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：（三）未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。”USDT具有法幣性質，而兌換業務常常與資金結算業務掛鉤，其代替法幣流通的可能性也容易被上述兜底條款所覆蓋，?肖颯團隊認為，USDT兌換業務的表現容易與非法經營罪所列舉的非法經營行為相契合。[2020/10/30]

一、數字貨幣法律文件的過去

聲音 | 肖颯：數字貨幣循序漸進，穩步推行才是上策:中國銀行法學研究會理事肖颯發表專欄文章《數字貨幣“中國隊”，將如何改變未來？》。肖颯在文章中稱：我國數字貨幣如果采取傳統區塊鏈單一架構，可以想象是無法滿足“零售級”M0的交易需求。因此，我們發現DC\\EP采取的是雙層運營體系：央行不直接向社會公眾發放數字貨幣，而是由央行把數字貨幣兌付給各個商業銀行或其他合法運營結構，再由這些機構兌換給社會公眾供其使用。由此，我們可以判斷一個商業機會，未來各大商業銀行必然將爭奪“數字貨幣二次發行權”，為此他們會采購金融科技服務、網絡安全服務、存儲性能提升技術，還會豁出去進行賣力“銷售”以搶占數字貨幣零售高地。肖颯在文章最后還表示：相信未來數字法幣將會被大力推薦給公眾，相信這是大勢所趨，誰也不能螳臂當車。但是，我們建議慎重加載智能合約，尤其是當下，錢就是錢，別把錢弄成不實實在在錨定某種確定價值的東西。一旦數字法幣成了有價債券，成了不是錢的普通債權憑證，就沒有人信它了。屆時，我們可以預見黃金的價格又要瘋長，因此，數字貨幣循序漸進，穩步推行才是上策。[2019/8/12]

一直以來，雖然我們不乏在官方政策性文件中看到“區塊鏈”、“數字貨幣”等字眼，但是在效力層級較高的法律性文件，特別是法律、行政法規、司法解釋中，我們鮮少看到官方“指名道姓”地要對區塊鏈、數字貨幣加以規范。2010年的《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》是最早出現“虛擬貨幣”字眼的法律文件之一，但彼時的虛擬貨幣顯然與此時不同，當年的“虛擬貨幣”只被認為是輔助網絡賭博的游戲幣而已。因此，長期以來辦案機關只能套用傳統犯罪的相關法律文件、法律觀點對涉區塊鏈、數字貨幣犯罪作出解釋和判斷。盡管幣圈人對《關于防范比特幣風險的通知》和《關于防范代幣發行融資風險的公告》這兩份文件耳熟能詳，但其歸根結底只是部門規章，一直以來對其就有著效力層級不足、不能充分指導司法實踐的詬病。可以說，數字貨幣相關民事、刑事判決之所以在司法實踐中存在認定不一的情況，與我國法律、行政法規、司法解釋對數字貨幣的規范缺位有著直接關系。二、數字貨幣法律文件的現在

聲音 | 律師肖颯：把幣還原成其本來的令牌功能等 也許還有一絲機會可以好好做下去:肖颯在新浪發表專欄文章《幣圈為啥還是那樣紅？》，文章表示，幣圈如果只是那個“炒作”和“割韭菜”的幣圈就一定會死的很難看。把幣還原成其本來的令牌功能，讓貢獻工作量的極客拿到未來技術使用的“預先授權”或者在一個商業王國將token當做宣傳、促銷的手段和方法，也許，還有一絲機會可以好好做下去。[2019/7/24]

自2020年底以來，權威的法律文件開始不再對“區塊鏈”、“數字貨幣”諱莫如深。區塊鏈、數字貨幣開始以越來越高的頻率在效力層級較高的法律文件上亮相。這種亮相的趨勢可以分為實體法和程序法兩個層面：在實體法層面，一些數字貨幣相關行為逐步被明確涉嫌行政違法或刑事犯罪；在程序法層面，法院承認以區塊鏈形式存在的證據的證據能力，甚至在證明力上推定其“上鏈后未經篡改”。具體而言：實體法層面2020年底《中國人民銀行法》率先在第22條規定，任何單位和個人不得制作、發售代幣票券和數字代幣，以代替人民幣在市場上流通。如颯姐團隊過去的分析，該條文若在終稿中保留并最終生效后，挖礦作為一種制作數字代幣的行為將被明確為是行政違法，相關平臺可能被認定為是非法經營。2021年1月26日，《防范和處置非法集資條例》公布，并在第19條明確以虛擬貨幣名義吸收資金的可以構成非法集資行為。盡管此時距離17年《關于防范代幣發行融資風險的公告》的出臺已有近三年半的時間。2021年6月17日，最高法、最高檢、部聯合發布《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》，其中第10條明確，虛擬貨幣經銷商在機關調查案件過程中，被明確告知其交易對象涉嫌電信網絡詐騙犯罪，仍與其繼續交易，可以幫助信息網絡犯罪活動罪追究刑事責任。第11條明確，明知是電信網絡詐騙犯罪所得及其產生的收益，以明顯異于市場的價格，通過虛擬貨幣轉換財物予以轉賬、套現、取現，可以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責任。但有證據證明確實不知道的除外。應當說，本次司法解釋對數字貨幣相關犯罪行為的打擊還不是特別嚴厲的。第一，本次司法解釋是以打擊電信網絡詐騙犯罪為主線，數字貨幣相關行為只是作為幫助行為而被打擊，即對于幫助電信網絡詐騙行為的，明確可以構成幫助信息網絡犯罪活動罪；對于幫助犯罪所得行為的，明確可以構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。第二，對相關犯罪的處置有一些門檻，如以幫信罪論處的，設置了機關明確告知的前置行為；以掩飾、隱瞞犯罪所得罪論處的，則設置了轉換套現數字貨幣“明顯異于市場價格”的條件。第三，總體明確打擊的數字貨幣相關行為數量較少，且是之前就一直有打擊的數字貨幣幫信類犯罪和洗錢類犯罪，颯姐團隊此前也多次就相關罪名進行過分析。程序法層面2021年06月16日，《人民法院在線訴訟規則》出臺，其在第16條到第19條對區塊鏈存證的司法認定問題作出專門規定。特別是第16條規定：當事人作為證據提交的電子數據系通過區塊鏈技術存儲，并經技術核驗一致的，人民法院可以認定該電子數據上鏈后未經篡改，但有相反證據足以推翻的除外。其實，早在2018年，最高法出臺的《最高人民法院關于互聯網法院審理案件若干問題的規定》就在第11條規定，當事人提交的電子數據，通過電子簽名、可信時間戳、哈希值校驗、區塊鏈等證據收集、固定和防篡改的技術手段或者通過電子取證存證平臺認證，能夠證明其真實性的，互聯網法院應當確認。兩種規定不同的地方在于，第一，法院的范圍被擴充了，不再僅限于互聯網法院，而是推廣到所有法院。第二，正式確立了區塊鏈形式的證據在證據真實性上的推定規則。在2018年的規定下，即使當事人或辦案機關提出電子數據是以區塊鏈形式收集、固定的，仍要承擔對證據真實性的證明責任，實踐中法院要認可區塊鏈證據的真實性，也不免要經過一番論證。而在2021年的新規定下，法院可以直接推定電子證據上鏈后未經篡改，反過來要由對方當事人提出相反證據予以推翻。更進一步地說，在很多涉區塊鏈糾紛、涉區塊鏈犯罪中，要用以定案的電子數據本身就是在鏈上產生的，例如智能犯罪合約，例如幣以及幣的流轉，對于該部分證據，該條款也一并推定了其真實性，且這類證據事實上沒有一個所謂的“上鏈”過程，因此要找到相反證據予以推翻非常困難。在中國證據法的語境下，對證據的審查判斷往往拆分為對證據合法性、真實性和關聯性的判斷。如此，該條文以司法解釋的形式，將區塊鏈證據作為電子數據的一種形式，承認其合法性；對區塊鏈證據在鏈上的真實性予以推定；至于剩下的關聯性要件，則要到個案中具體判斷。三、寫在最后：數字貨幣法律文件的未來？

聲音 | 肖颯：區塊鏈項目的社區將成為法律上的“公共場所”:據人民網報道，中國銀行法學研究會理事肖颯在接受人民網區塊鏈頻道采訪時表示，基于普通互聯網技術的區塊鏈垂直類傳統媒體或信息服務提供商，都不屬于提供“區塊鏈信息服務”的范疇。這類媒體、信息服務提供商仍屬于傳統的內容提供者，受網信辦其他規定及新聞管理部門的監督管理。

區塊鏈信息服務提供者即使主體在國外，但在國內設有技術支持部門的，該技術組織同樣需要接受區塊鏈新規的規制。就數字貨幣交易所而言，從2017年9月4日《關于防范代幣發行融資風險的公告》發布起就被定性為非法，與本《規定》無關，《規定》主要約束基于區塊鏈技術的媒體和區塊鏈公司。

互聯網從不是法外之地，區塊鏈同理。新規一旦成為現行有效的規則，那么，區塊鏈項目的社區將成為法律上的‘公共場所，任何人不得編造假消息，也不得以訛傳訛。[2019/1/11]

2021年應當是區塊鏈、數字貨幣廣泛亮相于法律、行政法規、司法解釋等層級較高法律文件的元年。實踐中司法機關對涉區塊鏈、涉數字貨幣證據、糾紛、犯罪判定不一的情況或將逐步成為歷史。同時，具體法律文件、法律條款的陸續出臺還體現了司法機關打擊相關犯罪的決心。區塊鏈行業從業者應當未雨綢繆，注重對自身刑事風險、合規體系的分析，必要時向專業律師團隊尋求幫助。

聲音 | 肖颯：為傳銷幣站臺將依正犯或單獨的罪名進行刑事處罰:9月12日消息，中國銀行法學研究會理事、律師肖颯表示，為參與傳銷幣項目進行宣傳的媒體和提供技術支持的軟件外包公司，主觀上明知或應當知道是犯罪活動，仍為其提供幫助，或者特定技術開發只用于犯罪行為的，將構成幫助犯。應定的具體罪名與刑罰當依據傳銷幣發行、運作的本質邏輯、侵害的法益重大性等，依正犯的罪名及刑罰從輕或減輕處罰，或者以單獨的罪名進行刑事處罰。[2018/9/12]

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